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Prof. em. Dr. Klaus F. Röhl

Grundlagen der Methodenlehre I: Aufgaben und Kritik

Erstveröffentlichung: 04. Februar 2013

 


 

Aufgaben der Methodenlehre

  1. Theorie und Methode
  2. Verfassungsauftrag und wissenschaftlicher Anspruch
    1. Die Methodenlehre als Fortsetzung der Rechtsquellenlehre
    2. Der Grundsatz der Rechtsanwendungsgleichheit
    3. Verfassungsrechtlicher Auftrag und Wissenschaftlichkeit
  3. Herausforderungen der Methode durch das Europäische Recht
  4. Methodenlehre, Kunstregeln und Arbeitstechniken

Die Kritik der juristischen Methodenlehre

  1. Methodengewissheit und Methodenkritik
  2. „Harte“ und „weiche“ Normen
  3. Alte Methodenkritik
    1. „Richterkönig oder Subsumtionsautomat?“
    2. Das Dogma vom Subsumtionsdogma
    3. Das Dezisionismusargument
    4. Entdecken oder erfinden?
    5. Die jüngere Methodendebatte
  4. Neue Methodenkritik
    1. Semantische und konstruktivistische Methodenlehre
    2. Methodenkritik der postmodernen Rechtstheorie
    3. Sprachphilosophischer Regelskeptizismus
    4. Die pragmatische Lösung: Skeptischer Bedeutungsrealismus
  5. Macht oder Ohnmacht der Methode?
    1. Gesellschaftskritische Methodenskepsis
    2. Soziologischer Regelskeptizismus
    3. „Unbegrenzte Auslegung“ in der Zeit des Nationalsozialismus

Bibliographie

 

 

Aufgaben der Methodenlehre

I. Theorie und Methode

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II. Verfassungsauftrag und wissenschaftlicher Anspruch

1) Die Methodenlehre als Fortsetzung der Rechtsquellenlehre

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2) Der Grundsatz der Rechtsanwendungsgleichheit

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3) Verfassungsrechtlicher Auftrag und Wissenschaftlichkeit

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III. Herausforderungen der Methode durch das Europäische Recht

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IV. Methodenlehre, Kunstregeln und Arbeitstechniken

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Die Kritik der juristischen Methodenlehre

I. Methodengewissheit und Methodenkritik

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II. „Harte“ und „weiche“ Normen

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III. Alte Methodenkritik

1) „Richterkönig oder Subsumtionsautomat?“

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2) Das Dogma vom Subsumtionsdogma

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3) Das Dezisionismusargument

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4) Entdecken oder erfinden?

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VI. Neue Methodenkritik

1) Semantische und konstruktivistische Methodenlehre

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2) Methodenkritik der postmodernen Rechtstheorie

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3) Sprachphilosophischer Regelskeptizismus

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4) Die pragmatische Lösung: Skeptischer Bedeutungsrealismus

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V. Macht oder Ohnmacht der Methode?

1) Gesellschaftskritische Methodenskepsis

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2) Soziologischer Regelskeptizismus

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3) „Unbegrenzte Auslegung“ in der Zeit des Nationalsozialismus

82

 

Bibliographie

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Ernst Zitelmann, Lücken im Recht, Rede, gehalten bei Antritt des Rektorats der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Bonn am 18. Oktober 1902, Leipzig 1903


[1] Vgl. etwa Michael Stolleis, Der Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre – ein abgeschlossenes Kapitel der Wissenschaftsgeschichte?, 2001; Christoph Möllers, Braucht das öffentliche Recht einen neuen Methoden- und Richtungsstreit?, Verwaltungsarchiv 90, 1999, 187-207; ders., Der Methodenstreit als politischer Generationenkonflikt: ein Angebot zur Deutung der Weimarer Staatsrechtslehre, Der Staat 43, 2004, 399-423; Eberhard Schmidt-Aßmann/Wolfgang Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann-Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004. Allgemeiner Karl-Heinz Ladeur, Die rechtswissenschaftliche Methodendiskussion und die Bewältigung des gesellschaftlichen Wandels, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 64, 2000, 60-103.

[2] Anders etwa Fikentscher, der die Methode der Rechtsanwendung ausdrücklich der Rechstheorie zuordnet und sie dort neben die Rechtsphilosophie stellt (Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. IV, 1977, S. 121 ff., 125, 664 ff.); deutlich ferner Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Eberhard Schmidt-Aßmann u. a. (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, 9-72, S. 14 ff.

[3] Z. B. Matthias Jestaedt, Braucht die Wissenschaft vom Öffentlichen Recht eine fachspezifische Wissenschaftstheorie?, in: Andreas Funke/Jörn Lüdemann (Hg.), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie, 2009, 18-43, S. 23 ff; Thomas Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 244.

[4]Für eine gewisse Verwirrung sorgen Müller/Christensen, Juristische Methodik, durch den Begriff „Methodik“, den sie als „Oberbegriff für ‚Hermeneutik‘, ‚Interpretation‘, ‚Auslegungsmethoden‘ und ‚Methodenlehre‘“ verstanden wissen wollen (Juristische Methodik, Rn 7, in der 10. Aufl. S. 37). Ganz und gar überflüssig ist die Rede von einer Methodologie.

[5] Ohne Anspruch auf Vollständigkeit: Guy Beaucamp/Lutz Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 2. Aufl., 2011; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien 1991; ders., Grundzüge der juristischen Methodenlehre, Wien 2005; Claus-Wilhelm Canaris/Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtwissenschaft, 4. Aufl., 2006; Helmut Coing, Juristische Methodenlehre, 1972; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991; Hans Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982; Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., Bern 2010; Dirk Looschelders/Wolfgang Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 1996; Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 10. Aufl., 2009; Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., 1999; Jan Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, 1983; ders., Methodenlehre des Zivilrechts, 1998; Dieter Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium, 4. Aufl., 1998; Jochim Vogel, Juristische Methodik, 1998; Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl., 2008; Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl., 2006.

[6] Z. B. E 88, 145/167; BVerfG, 2 BvR 2939/93 vom 29.4.1998 Abs. 13; BVerfG, 1 BvR 224/07 vom 28.4.2009 Abs. 15.

[7]BVerfGE 1, 299/312 = NJW 1952, 737 (Leitsatz: Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wo wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Enstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen erhaltenen Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können.); bestätigt durch BVerfGE 10, 234/244 = NJW 1960, 235 und BVerfGE 11, 126/130 = NJW 1960, 1563/1564. Die ganze Reihe der einschlägigen Entscheidungen bei Müller/Christensen, 2009, S. 48 Fn. 2; zur methodischen Praxis des Bundesverfassungsgerichts ausführlich ebd. S. 50 ff.

[8]Beschluss vom 15.01.2009 - 2 BvR 2044/07. Auf dieser Linie jetzt auch der Beschluss des BVerfG vom 4. 5. 2011 (2 BvR 2365/09 Rn. 160) zu den Grenzen der verfassungskonformen Auslegung.

[9] Dazu allgemein Richard M. Hare, Freiheit und Vernunft (Freedom and Reason, 1963), 1983; Norbert Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung, 2. Aufl., 1977; Georg Meggle, Das Universalisierbarkeitsproblem in der Moralphilosophie, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Beiheft 45, 1992, 143-156 [http://sammelpunkt.philo.at:8080/815/1/1992d.pdf]; Marcus George Singer, Verallgemeinerung in der Ethik (Generalization in Ethics, 1961), 2. Aufl., 1975. Für die Rechtswissenschaft Alexy, Juristische Argumentation, S. 90 ff., passim, sowie S. 273 ff.

[10]Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 256; ähnlich Heck AcP 112, 1914, 1/102; Zitelmann, Lücken im Recht, 1903, 30.

[11] Zur Kritik dieser Figur Müller/Christensen 2009, S. 420 f. Ich teile diese Kritik nicht.

[12] Ähnlich schon Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243 ff. Heute ist diese Vermutungswirkung von Präjudizien wohl herrschende Meinung.

[13]Theoretisch müsste die juristische Methode in allen modernen Verfassungsstaaten übereinstimmen. Praktisch bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. Damit befasst sich die rechtsvergleichende Literatur zu Methodenfragen: Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 Bde., 1975-1977; Thomas Henninger, Europäisches Privatrecht und Methode, Entwurf einer rechtsvergleichend gewonnenen juristischen Methodenlehre, 2009; Stefan Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, 2 Bde, 2001.

[14] Darüber gibt eine umfangreiche Spezialliteratur Auskunft: Axel Adrian, Grundprobleme einer juristischen (gemeinschaftsrechtlichen) Methodenlehre, Die begrifflichen und ("fuzzy"-)logischen Grenzen der Befugnisnormen zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und die Maastricht-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, 2009; Wolfgang Buerstedde, Juristische Methodik des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2006; Günter Hager, Rechtsmethoden in Europa, 2009; Katja Langenbucher, Vorüberlegungen zu einr Europarechtlichen Methodenlehre, in: Thomas Ackermann (Hg.), Tradition und Fortschritt im Recht, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1999, 2000, 65-83; dies., Europarechtliche Methodenlehre, in: Katja Langenbucher/Andreas Engert (Hg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl., 2008, 1-40; Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik: Europarecht, 2. Aufl., 2007; Karl Riesenhuber (Hg.), Europäische Methodenlehre, Handbuch für Ausbildung und Praxis, 2. Aufl., Berlin 2010; Stefan Vogenauer, Eine gemeineuropäische Methodenlehre des Rechts – Plädoyer und Programm, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 13, 2005, 235-263.

[15] Genannt seien ohne Anspruch auf Vollständigkeit: Uwe Diederichsen/Gerhard Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl., 1998; Heike Krieger/José Martínez Soria, Die Anfängerklausur im Öffentlichen Recht, 2011; Thomas M. J. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, Klausur, Hausarbeit, Seminararbeit, Staatsexamen, Dissertation, 5. Aufl. 2010; Dirk Olzen/Rolf Wank, Zivilrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepetitorium, 6. Aufl., 2010; Holm Putzke, Juristische Arbeiten erfolgreich schreiben, Klausuren, Hausarbeiten, Seminare, Bachelor- und Masterarbeiten, 3. Aufl., 2010; Gunther Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, Grundfallsystematik, Methodik, Fehlerquellen, 13. Aufl., 2008; Ekkehart Stein, Die rechtswissenschaftliche Arbeit, Methodische Grundlegung und praktische Tipps, 2000. In jedem Heft der juristischen Ausbildungszeitschriften JuS, JURA und Juristische Schulung finden sich Hinweise zur Arbeitstechnik oder zur Fallbearbeitung. Bemerkenswert Guy Beaucamp/Lutz Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 2. Aufl., 2011, die Methodenlehre und Fallbearbeitung jedenfalls in einem Buch behandeln.

[16] Die klassische Anleitung war und ist der „Sattelmacher“, heute als Winfried Schuschke/Hermann Daubenspeck/Paul Sattelmacher, Bericht, Gutachten und Urteil, 34. Aufl., 2008, einschlägig sind ferner Monika Anders/Burkhard Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 10. Aufl., 2010; Georg Furtner, Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl., 1985; Uwe Gottwald, Das Zivilurteil, 2. Aufl., 2005; Michael Huber, Das Zivilurteil, 2. Aufl., 2003; Dieter Knöringer, Die Assessorklausur im Zivilprozess, 9. Aufl., 2002; Hans-Günther Nordhues/Ralf Trinczek, Technik der Rechtsfindung, 6. Aufl., Neuwied , Kriftel , 1994; Peter Siegburg, Einführung in die Urteilstechnik, 5. Aufl., 2003; Walter Zimmermann, Klage, Gutachten und Urteil, Eine Anleitung für die zivilrechtlichen Ausbildungs- und Prüfungsarbeiten mit Beispielen, 19. Aufl., 2007.

[17]Deshalb ist es verfehlt, die „Rechtsdogmatik als mächtige Konkurrentin der Methodenlehre“ anzusehen (so aber Hassemer 2008:15).

[18]Nach neuerem Sprachgebrauch sind Standards ausformulierte private Regelwerke wie DIN-Normen oder Regeln der Rechnungslegung.

[19] Auch von Maßstabsnormen ist die Rede. Diese Benennung stiftet allerdings leicht Verwirrung, denn von Maßstabsnomen oder Maßstabsgesetzen spricht man auch bei dem zweistufigen Gesetzgebungsverfahren, welches das Bundesverfassungsgericht für die Regelung des Finanzausgleichs zwischen Bund und Ländern gefordert hat: Zunächst soll ein Gesetz beschlossen werden, das die Maßstäbe für den Finanzausgleich festlegt. Erst im Anschluss daran soll ein weiteres Gesetz die konkreten Zahlungspflichten und Ansprüche bestimmen (BVerfGE 101, 158). Spätestens seit dieser Entscheidung wird die Möglichkeit diskutiert, die Qualität von Gesetzen durch sog. Grundlagengesetze zu verbessern (z.B. Ulrich Smeddinck, Zur Dogmatik von Grundlagengesetzen, Zeitschrift für Gesetzgebung 22, 2007, 62-73). Das jüngste Beispiel ist die so genannte Schuldenbremse. Das Problem solcher Gesetze liegt darin, dass sie gegenüber Durchbrechungen keine erhöhte Bestandsfestigkeit aufweisen.

[20]In diesem Sinne unterscheiden Amerikaner in der Tradition von Roscoe Pound zwischen rules und legal standards (Pierre Schlag, Rules and Standards, UCLA Law Review 33, 1985, 379-430). „Legal standard“ lässt sich nicht einfach als Standard ins Deutsche übersetzen.

[21] Ronald Dworkin, The Model of Rules I, 1967, wieder abgedruckt in: Taking Rights Seriously (1977) = Bürgerrechte ernstgenommen, 1984, Kap. 2, 4 und 13. Darauf hatte Hart 1977 in dem Aufsatz „American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream“, Georgia Law Review11, 1977, 969-989, und in einem Nachwort zur 2. Aufl. von „The Concept of Law“ (1994) geantwortet. Daran knüpft die unendliche so genannte Hart-Dworkin-Debatte. Dazu Scott J. Shapiro, The "Hart-Dworkin" Debate: A Short Guide for the Perplexed, 2007, SSRN: http://ssrn.com/abstract=968657.

[22] Näher Allan Hutchinson/John N. Wakefield, A Hard Look at 'Hard Cases': The Nightmare of a Noble Dreamer, Oxford Journal of Legal Studies 2, 1982, 86-110, S. 91 f.

[23] Die Ideengeschichte der Methodenlehre hat ausführlich Karl Larenz im ersten Teil seiner „Methodenlehre“ (6. Aufl. 1991) nachgezeichnet.

[24] Luhmann 1966, 51. Dafür bezieht Luhmann sich auf Dietrich Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur, 3. Aufl., Zürich 1950, S. 4.

[25] Zu dieser Manfred Kienpointner, Alltagslogik, Struktur und Funktion von Argumentationsmustern, 1992.

[26] Für eine postmoderne Sicht auf den Dezisionismus Carl Schmitts vgl. Andreas Fischer-Lescano/Ralph Christensen, Auctoritatis Interpositio. Die Dekonstruktion des Dezisionismus durch die Systemtheorie, Der Staat 44, 2005, 213-242.

[27] Zu ersten Generation zählen Ottmar Ballweg, Wolfgang Gast, Fritjof Haft, Hubert Rodingen und Waldemar Schreckenberger, zu den jüngeren Rolf Gröschner und Katharina Gräfin von Schlieffen. Eine Würdigung Viehwegs bietet Gräfin von Schlieffens Doktorandin Agnes Launhardt (Topik und Rhetorische Rechtstheorie. Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, 2010).

[28] Dazu Ulrich Huber, Savignys Lehre von der Auslegung der Gesetze in heutiger Sicht, Juristenzeitung, 2003, 1-17; Stephan Meder, Mißverstehen und Verstehen, Savignys Grundlegung der juristischen Hermeneutik, 2004.

[29] Die Hermeneutik im Sinne der traditionellen und bewährten philologischen und juristischen Auslegungsmethoden wird dargestellt bei Helmut Coing, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, Köln 1959.

[30] Erstmals erschienen 1960. Das Startzeichen gab Emilio Betti, Zur Grundlegung einer allgemeinen Auslegungslehre, in: Festschrift für Ernst Rabel, Tübingen 1954, S. Bd. II, S. 79-168. Von Betti 1962: Die Hermeneutik als allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften (Teorie generale della Interpretazione).

[31]Alexander von Baeyer, Bemerkungen zum Verhältnis von juristischer und philosophischer Hermeneutik, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 54 , 1961, 27-42; Winfried Hassemer, Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, 1968; ders., Juristische Hermeneutik, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 72 , 1986, 195-212; Joachim Hruschka, Das Verstehen von Rechtstexten, Zur hermeneutischen Transpositivität des positiven Rechts, 1972; Arthur Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957; ders., Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik, Juristenzeitung, 1975, 337-341; ders., Beiträge zur juristischen Hermeneutik, 1984; Friedrich Müller, Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, 1966. Vgl. ferner Monika Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser, 1981. Zur Kritik Hans Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994.

[32]Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: ders. u. a. (Hg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Aufl., Heidelberg 2011, 26-147, S. 103. Kaufmanns Verdikt ist schon deshalb unhaltbar, weil es Rechtstheorie und Methode zusammenwirft.

[33] Vorverständnis und Methodenwahl, 2. Aufl. 1972, S. 7, 123, und vorher schon in Grundsatz und Norm S. 112 ff, 123 ff, 176 ff und 257 ff.

[34] Näher Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 210 ff, 214.

[35] Sie wird vertreten durch Autoren wie Koch und Rüßmann, Kindhäuser, Podlech, Rödig und Herberger.

[36]Donald Davidson, Wahrheit und Interpretation (Inquiries into Truth and Interpretation, 1984), 2. Aufl., Frankfurt am Main 1994.

[37]Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, 2007; Ralph Christensen/Kent D. Lerch, Dass das Ganze das Wahre ist, ist nicht ganz unwahr, Juristenzeitung, 2007, 438-445; Hans Kudlich/Ralph Christensen, Wortlautgrenze: Spekulativ oder pragmatisch?, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 93, 2007, 128-142.

[38] Das ist unübersehbar in den Formulierungen von Georg W. Bertram/Jasper Liptow, Holismus in der Philosophie. Eine Einleitung, in: dies. (Hg.), Holismus in der Philosophie, Weilerswist 2002, S. 7-29, S. 7.

[39]Friedrich Müller (Hg.), Untersuchungen zur Rechtslinguistik 1989; Friedrich Müller/Rainer Wimmer (Hg.), Neue Studien zur Rechtslinguistik, Dem Gedenken an Bernd Jeand'Heur Bd. 202, 2001. Dazu ferner die Internetseite „Recht und Sprache“ von Ralph Christensen [http://www.recht-und-sprache.de/index.htm].

[40] „Wir wollen nicht, dass die Gerichte etwas grundlegend anders machen. Sie sollen lediglich das, was sie bisher getan haben, mit klarerem Bewußtsein tun.“ (Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 24). „Absicht des Positivismus war es, die Jurisprudenz möglichst weit zu verwissenschaftlichen und eine rationale Dogmatik zu liefern. … Die Strukturierende Methodik fällt nicht hinter den dogmatischen Standard an Technizität zurück, den der Positivismus anstrebte.“ (Müller/Christensen, Juristische Methodik, 10. Aufl., S. 292 Rn. 299).

[41]Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III Kap. 29 VI; Bd. IV Kap. 31 VII. 3) = S. 180 ff. Fikentscher unterschied drei Rechtsanwendungslehren, die klassische Lehre, die die Rechtsanwendung als Subsumtion des konkreten Falles unter eine allgemeine Norm versteht, die Theorie normfreien Entscheidens (die er der Freirechtsschule zuschrieb) und die Gleichsetzungslehren (Bd. III, 1976, 736 ff.).

[42]Karl Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953, 2. Aufl. 1968. Dazu Fikentscher S. 750 f. Das „Hin- und Herwandern des Blicks zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt“ wird in der Regel nur zitiert um zu zeigen, dass der Sachverhalt der Ausgangspunkt einer Forderung ist, sich im Lichte einer Rechtsnorm verändern kann, weil bisher unbeachtete Umstände relevant werden, während andere ihre Bedeutung verlieren. Engischs berühmte Formel war aber auch schon von ihrem Erfinder zweiseitig gemeint. Es verändert sich aus dem Blickwinkel einer Norm nicht bloß der relevante Sachverhalt, sondern umgekehrt kann der Sachverhalt auch inhaltlich auf die Norm zurückwirken.

[43]Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956. Dazu Fikentscher S. 688.

[44]Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe am 22. April 1964, Karlsruhe 1965. Dazu Fikentscher Bd. III, S. 751 f.

[45]„Hermeneutische Verdichtung“ führt zur Fallnorm, „wenn der hermeneutische Zirkel nur noch einmal zwischen Norm und Sachverhalt ‚aufsteigt und (Bd. IV S. 201) absteigt‘ und keine weitere positiv zu beantwortende Rückfrage mehr erfolgt, ob der Sachverhalt auch die richtige Norm zu seiner Beurteilung gewährt. Das Kriterium der Fallnorm ist, mit anderen Worten, die letztmögliche Konkretion des Normativen angesichts der Sachverhaltsbestandteile.“ (Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III Kap. 29 VI = S. 736ff, Bd. IV Kap. 31 VII. 3) = S. 180 ff., 199ff.) Fikentscher definiert: „Fallnorm ist diejenige Regel des objektiven Rechts, die einem lösungsbedürftigen Sachverhalt eine ihn regelnde Rechtsfolge zuordnet. Die Fallnorm ist der Rechtssatz im technischen Sinne.“ (Bd. IV, S. 202), oder S. 382: „Da fast jeder Fall vom anderen abweicht, sind Fallnormen sehr weit in den faktischen Bereich, in den zu subsumierenden Sachverhalt vorgeschoben. Trotzdem sind Norm und Sachverhalt nicht das gleiche. Die Fallnorm, so fallzugeschnitten wie auch immer, ist doch Norm und daher allgemein, und somit vom Fall zu unterscheiden.“

[46] So ausdrücklich Müller/Christensen, Juristische Methodik, 10. Aufl. 2009, Rn. 14. Irritierend sind die Ausführungen bei Rn. 182, wo davon die Rede ist, dass die Bedeutung unbestimmter Normtexte doch bestimmbar sei. Die Begriffspaar „unbestimmt, aber bestimmbar“ ist aus dem Zessionsrecht geläufig und bedeutet dort, dass sich die zunächst unbestimmt erscheinende Bezeichnung der abgetretenen Forderung aus dem Umständen bestimmen lässt.

[47]Ralph Christensen, Sprache und Normativität, S. 138.

[48] Thomas Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 53 spricht von einer „kaum sichtbaren Mikrovariation einer an sich stabil gedachten Regel“, verwirft aber dennoch das Anwendungsmodell, das er mit dem Subsumtionsmodell gleichsetzt.

[49]Solcher Minimalismus zeigt sich in einer doppelten Selbstbeschränkung. Er vermeidet, bei der Entscheidung eines Falles darüber hinaus weitere Fälle lösen zu wollen. Und er vermeidet, die Begründung der Entscheidung auf allgemeine Theorien und Prinzipien zu stützen (Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism at the Supreme Court, 1999).

[50] Einen Überblick bietet Sonja Buckel/Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano (Hg.), Neue Theorien des Rechts, 2006 (2. Aufl. 2010).

[51] Zitat nach Niklas Luhmann, Organisation und Entscheidung, 2000, 142; ferner ders., Die Paradoxie des Entscheidens, VerwArch 84, 1993, 287-310; ders., Das Recht der Gesellschaft, 1993, 308; ders., Die Rückgabe des zwöften Kamels, Zeitschrift für Rechtssoziologie 21 , 2000, 3-60, 6. Dazu kritisch Klaus F. Röhl/Hans C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 105f.

[52] Z. B. Karl-Heinz Ladeur/Ino Augsberg, Auslegungsparadoxien, Rechtstheorie 36, 2005, 143-184; Vesting, Rechtstheorie, 2007 Rn. 224ff.

[53] Sie wird von Vesting angemahnt, aber nicht geliefert (Rechtstheorie 2007, Rn. 184). Einen Versuch in diese Richtung hat Thomas M. J. Möllers unternommen, indem er „sekundären Rechtsquellen“ und „Soft Law“ als neue Kategorien vorschlägt. Die wichtigste sekundäre Rechtsquelle sollen Präjudizien und Verwaltungsvorschriften bilden. Als Beispiel für Soft Law wird der Deutsche Corporate Governance Kodex genannt. (Thomas M. J. Möllers, Sekundäre Rechtsquellen. Eine Skizze zur Vermutungswirkung und zum Vertrauensschutz bei Urteilen, Verwaltungsvorschriften und privater Normsetzung, in: Jobst-Hubertus Bauer (Hg.), Festschrift Herbert Buchner, 2009, 649-665).

[54] Vgl. pars pro toto die Darstellung einer Autorin, die auch als Rechtsoziologin ausgewiesen ist: Dorothea Jansen, Theoriekonzepte in der Analyse sozialer Netzwerke, 2007. Im Internet verfügbar ist ein »Network Analysis and Law Tutorial« von Daniel Martin Katz und Michael Bommarito [ULR: http://computationallegalstudies.com/network-analysis-and-law-tutorial/].

[55] Wie kein anderer hat Karl Heinz Ladeur den Netzwerkbegriff in die juristische Diskussion hineingetragen; vgl. dazu Ino Augsberg/Tobias Gostomzyk/Lars Viellechner/Karl-Heinz Ladeur, Denken in Netzwerken, Zur Rechts- und Gesellschaftstheorie Karl-Heinz Ladeurs, 2009. Im Internet verfügbar das Sonderheft des German Law Journal 2009, Nr. 4: Law in the Network Society: A Celebration of the Work of Karl-Heinz Ladeur.

[56] Zur Verwendung als Metapher Alexandra Kemmerer, The Normative Knot 2.0: Metaphorological Explorations in the Net of Networks, German Law Journal 10, 439-461.

[57] Mit diesem handfesten Thema befassen sich, ungeachtet aller postmodernen Rhetorik, wichtige Arbeiten Gunther Teubners: Netzwerk als Vertragsverbund: Virtuelle Unternehmen, Franchising, Just in Time in sozialwissenschaftlicher und juristischer Sicht, 2004; Coincidentia oppositorum: Das Recht der Netzwerke jenseits von Vertrag und Organisation, in: Marc Amstutz (Hg.), Die vernetzte Wirtschaft: Netzwerke als Rechtsproblem, Schulthess, Zürich 2004, 11-42.

[58] Daniel Martin Katz u. a., Reproduction of Hierarchy? A Social Network Analysis of the American Law Professoriate, Journal of Legal Education 61, 2011, 1-28.

[59] Daniel Martin Katz/Derek K. Stafford, Hustle and Flow: A Social Network Analysis of the American Federal Judiciary, Ohio State Law Journal 71, 2010, 457-507.

[60]Fritz Dolder/Mauro Buser, Zitieren geht über Studieren – Empirische Wanderungen im Grenzgebiet zwischen Rechtslehre und Rechtsprechung, in: Josef Estermann, Josef (Hg.), Interdisziplinäre Rechtsforschung zwischen Rechtswirklichkeit, Rechtsanalyse und Rechtsgestaltung, Bern 2010, S. 193–210

[61] Michael James Bommarito/Daniel Martin Katz/Jon Zelner, Law as a Seamless Web? Comparison of Various Network Representations of the United States Supreme Court Corpus (1791-2005) 2009, SSRN: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1419525; James H. Fowler u. a., Network Analysis and the Law: Measuring the Legal Importance of Precedents at the U.S. Supreme Court, Political Analysis 15, 2007, 324-346; Thomas A. Smith, The Web of Law, 2005, SSRN: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=642863.

[62] Ausdruck von Karl-Heinz Ladeur, erstmals wohl in »Das Umweltrecht der Wissensgesellschaft«, 1995, S. 37 u. ö.

[63] „Wenn man den geforderten Nachweis führen will, kommt man in den unendlichen Regress. Kein Weg zur Erfassung sprachlicher Bedeutung ist unfehlbar. Die Behauptung der Regel bedarf ihrerseits der Rechtfertigung durch den Nachweis einer korrekten Anwendung einer dafür wiederum zuständigen Regel. Statt dass sich also hier eine Grenze schließt, öffnen sich unabsehbare Horizonte.“ (Ralph Christensen, Sprache und Normativität oder wie man eine Fiktion wirklich macht, in: Julian Krüper u. a. (Hg.), An den Grenzen der Rechtsdogmatik, 2010, S. 128-138, S. 129).

[64] Z. B. durch den Sprachwissenschaftler Dietrich Busse, auf den sich die Müller-Schule vielfach stützt: Dietrich Busse, Zum Regelcharakter von Normtextbedeutungen und Rechtsnormen, Rechtstheorie 19, 1988, 305-322.

[65] Zum engeren Kreis gehören Dietrich Busse, Ralph Christenen, Hans Kudlich, Michael Solokowski und Bernd Jean d‘Heur.

[66]Müller/Christensen, Juristische Methodik, 10. Aufl. 2009, 542ff (Rn. 531 u. 533).

[67] Über die Koinzidenz von Begriffsrealismus und Begriffsidealismus Klaus F. Röhl/Hans C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl 2008, 42.

[68]Ulfrid Neumann, Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen Argumentation, Rechtstheorie 32 , 2001, 239-255, S. 252f. Zur Kritik der Gleichsetzungslehren Fikentscher, S. 752f.

[69] Stanley Eugene Fish, Is There a Text in This Class?, The Authority of Interpretive Communities, Cambridge Mass. 1980; ders., Doing What Comes Naturally. Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies, Oxford 1989.

[70] Z. B. Ralph Christensen, Sprache und Normativität oder wie man eine Fiktion wirklich macht, in: Julian Krüper u. a. (Hg.), An den Grenzen der Rechtsdogmatik, 2010, S. 128-138, S. 130; Martin Morlok, Neue Erkenntnisse und Entwicklungen aus sprach- und rechtswissenschaftlicher Sicht, in: Bernhard Ehrenzeller u. a. (Hg.), Präjudiz und Sprache, 2008, S. 67 ff., 67 f.

[71] Die Arbeiten Robert Brandoms sind für die Methodenlehre besonders von Matthias Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 2004, rezipiert worden. Dazu wiederum kritisch Hans Kudlich/Ralph Christensen, Wortlautgrenze: Spekulativ oder pragmatisch?, Zugleich Besprechung von Matthias Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 93, 2007, 128-142.

[72] Zur Kritik des fundamentalen Antifundamentalismus Susan Haack, Manifesto of a Passionate Moderate, Unfashionable Essays, Chicago 1998, und Alan Musgrave, Weltliche Predigten, Essays über Wissenschaft und Philosophie, 2011.

[73]Mark Kelman, A Guide to Critical Legal Studies, 1987; Roberto M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, 1986; Roberto M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, Harvard Law Review, 96, 1983, 561-675, sowie die Beiträge in dem Sonderheft “Critical Legal Studies Symposium”, Stanford Law Review 36, 1984, 1-674 (darin besonders die gute Einführung und Übersicht von Alan C. Hutchinson/Patrick J. Monahan, Law, Politics, and the Critical Legal Scholars: The Unfolding Drama of American Legal Thought, S. 199-245); Peter Fitzpatrick/Alan Hunt (Hg.), Critical Legal Studies, 1987 (= Journal of Law and Society, 1987, 1-197). Vgl. dazu aus deutscher Sicht Günter Frankenberg, Partisanen der Rechtskritik: Critical Legal Studies etc., in: Sonja Buckel u. a. (Hg.), Neue Theorien des Rechts, Bd. 2744, 2006, S. 97-116; Christian Joerges/David M. Trubek (Hg.), Critical Legal Thought, An American-German Debate, 1989 (neu veröffentlicht mit einer Einführung von Christian Joerges, David M. Trubek und Peer Zumbansen als Band 12 Nr. 1 des German Law Journal [http://www.germanlawjournal.com/pdfs/FullIssues/Vol_12_No_01.pdf]; Ekkehard Klausa/Klaus F. Röhl/Ralf Rogowski/Hubert Rottleuthner, Rezension eines Denkansatzes: Die Conference on Critical Legal Studies, ZfRSoz 1, 1980, 85-125.

[74] Als Beleg wird gewöhnlich Duncan Kennedy, Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology, Journal of Legal Education 36, 1986, 518-562, zitiert.

[75]Otto Kirchheimer, Politische Justiz, Verwendung juristischer Verfahrensmöglichkeiten zu politischen Zwecken, Frankfurt a.M 1981 (Political Justice, 1961); Rudolf Wassermann, Der politische Richter, 1972.

[76] Jan Schröder verortet die Anhänger der subjektiven Theorie eher im linken Lager, weil dort „die Frage, ob es unzweifelhafte Rechtswerte oder auch nur übereinstimmende Gerechtigkeitsvorstellungen in der Gesellschaft“ gebe, „wegen des partei- und klassenspezifischen Charakters von Rechtsüberzeugungen“ eher verneint werde, so dass „die freie richterliche Entscheidung immer in dem Verdacht steht, kein allgemeines, sondern nur ein persönliches Werturteil des Richters zur Geltung zu bringen.“ (Jan Schröder, Rechtsbegriff und Auslegungsgrundsätze im frühen 20. Jahrhundert, Anmerkungen zum Streit zwischen „objektiver“ und „subjektiver“ Interpretationstheorie, in: Jan Schröder: Rechtswissenschaft in der Neuzeit, 2010, 585-598, S. 597 f.).

[77]Lawrence Baum, The Puzzle of Judicial Behavior, Ann Arbor 1997; Manfred Weiss, Die Theorie der richterlichen Entscheidungstätigkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika, 1971.

[78]Joachim Arntz/Hans-Peter Haferkamp/Margit Szöllösi-Janze, Justiz im Nationalsozialismus, Positionen und Perspektiven, 2006; Redaktion der Kritischen Justiz (Hg.) Die juristische Aufarbeitung des Unrechtsstaats, 1998; Bernhard Blanke (Hg.), Der Unrechts-Staat, 2. Aufl., 1983; Wolfgang Grunsky, Gesetzesauslegung durch die Zivilgerichte im Dritten Reich, Kritische Justiz , 1969, 146-162; Regina Ogorek, „Rassenschande“ und juristische Methode. Die argumentative Grammatik des Reichsgerichts bei der Anwendung des Blutschutzgesetzes von 1935, in: Regina Ogorek, Abhandlungen und Rezensionen, Frankfurt am Main 2008, S. 287-310; Rainer Schröder, „… aber im Zivilrecht sind die Richter standhaft geblieben!", Die Urteile des OLG Celle aus dem Dritten Reich, 1988; Gerhard Werle, Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich, 1989; ders., „Das Gesetz ist der Wille und Plan des Führers“ – Reichsgericht und Blutschutzgesetz, NJW 1995, 1267-1269.