Der Begriff der Rechtsdogmatik und das Selbstverständnis, eine dogmatische Wissenschaft zu betreiben, bilden offenbar ein spezifisch deutsches Phänomen. In anderen Sprachen findet sich jedenfalls keine unmittelbare Parallele zu diesem deutschen Konzept. Zwar hat der Begriff, dessen Bedeutung übrigens ursprünglich in der Medizin geprägt worden ist, eine lange Geschichte (Herberger 1981, passim). Jedoch beruhen die spezifische heutige Bedeutung und Konnotationen des Begriffs auf der Prägung der deutschen Rechtswissenschaft durch die Historische Schule im 19. Jahrhundert. Bis heute schwingt im Begriff der Rechtsdogmatik das Programm von Savignys und Puchtas mit, das Recht mit den Mitteln der Wissenschaft als ein System zu stabilisieren (Rückert 2007, insb. S. 1263, S. 1289 ff.; vgl. auch Haferkamp 2004, insb. S. 118 ff., S. 196 ff., S. 221 ff., S. 274 ff., S. 292 ff.). Die Zivilrechtsdogmatik zielt auf eine ordnende und stabilisierende Rekonstruktion des geltenden Privatrechts mit den Mitteln wissenschaftlichen, und das heißt hier nicht zuletzt: systematischen Denkens.

Der deutsche Begriff der Rechtsdogmatik bezeichnet damit einerseits eine Tätigkeit – die systematisch-wissenschaftliche Arbeit am geltenden Recht – und andererseits das Produkt bzw. den Gegenstand dieser Tätigkeit. Auch wenn bislang keine Definition dieses Begriffs allgemeine Anerkennung gefunden hat (vgl. etwa Esser 1974, S. 533 f.; de Lazzer 1975, S. 90 ff.; Alexy 1983, S. 307 ff. m.w.N.), so lässt sich „Dogmatik“ in diesem Sinne verhältnismäßig unproblematisch als „ein System von Sätzen“ definieren, „mit denen das geltende Recht begrifflich-systematisch durchdrungen und auf abstraktere Institute zurückgeführt wird, um so seine Anwendung zu steuern“ (Volkmann 2005, S. 262). Diese Definition trifft das Selbstverständnis einer dogmatischen Rechtswissenschaft wie sie in Deutschland praktiziert wird; ihr Autor kann sich damit auf so unterschiedliche Autoren wie Paul Laband, Josef Esser, Friedrich Müller und Robert Alexy stützen.

Eine solche Selbstbeschreibung dogmatischer Arbeit und Arbeitsergebnisse durch Rechtsdogmatiker präsentiert die Rechtsdogmatik als einen Sonderfall vernünftiger praktischer Argumentation. Es ist wenig verwunderlich, dass eine solche Selbstbeschreibung dazu tendiert, auszublenden, was juristisch nicht als rational, also vernünftig begründbar gelten kann. Erst aus einer Außenperspektive wird deshalb eine Hauptfunktion von Rechtsdogmatik deutlich, die in der dogmatischen Definition in den Hintergrund treten muss: die notfalls arbiträre Reduktion juristischer Komplexität und die Stabilisierung des Rechts im Modus begrifflichen bzw. systematischen Wissens (vgl. Alexy 1983, S. 326). Hierin besteht der funktionale Kern der sogenannten „Rationalisierungs- und Strukturierungsfunktion“ (Volkmann 2005, S. 262) von Rechtsdogmatik. Wenn juristische Fragen nur ausnahmsweise eindeutige Antworten finden und häufig auch eine andere Lösung gut vertretbar erscheint, muss Rechtsdogmatik mehr sein als ein Ausdruck wohlbegründeter Lösungen; Rechtsdogmatik stabilisiert bestimmte begriffliche, systematische oder sonst allgemein anerkannte Voraussetzungen juristischer Argumentation; sie etabliert verbindliche Grundbegriffe, Deutungsmuster und Ordnungsvorstellungen – gerade auch hinsichtlich der Standards juristischer Argumentation. Funktional entspricht sie insoweit verwandten methodischen und institutionellen Mechanismen, von denen sie sich entsprechend nur schwer eindeutig abgrenzen lässt; hierzu gehören etwa ein Kanon verbindlicher Auslegungs- bzw. Argumentationsmethoden, die Bindungswirkung richterlicher Präjudizien oder auch die Autorisierung bestimmter nichtlegislativer Texte, wie juristischer Kommentare (etwa der Glosse zum Corpus iuris civilis oder des Palandts) (näher Jansen 2010, S. 113 ff.; Jansen 2011; Essen/Jansen 2011).

Rechtshistoriker (zuletzt etwa Grossi 2010, S. 71-205) beschreiben die Rechtsdogmatik bisweilen als eine spezifisch deutsche Antwort auf das Problem der Unübersichtlichkeit des Rechts am Ende des 18. Jahrhunderts. Frankreich und England seien damals jeweils institutionelle Wege gegangen, indem sie die Stabilisierung des Rechts dem demokratisch legitimierten Willkürakt der Legislative (Frankreich) bzw. der Rechtsprechung (England) anvertraut hätten. In der Tat schuf Frankreich jetzt seine großen Napoleonischen Kodifikationen; gleichzeitig wurde die Wissenschaft auf die Funktion der „Exegese“ normativer Legislativakte reduziert. Und in England wurde die Rechtsprechung erst im 19. Jahrhundert zur zentralen förmlichen Rechtsquelle aufgewertet, höchstrichterlicher Judikatur erst jetzt eine strikte Bindungswirkung zugesprochen. Demgegenüber optierte Deutschland unter der Führung Savignys bekanntlich für den nicht förmlich institutionalisierten Sonderweg einer Stabilisierung des Rechts durch die Wissenschaft; hier wurde das „Juristenrecht“ folgerichtig zur primären Rechtsquelle stilisiert (v. Savigny 1840, S. 45 ff., S. 50 ff.; Puchta 1856, 35 ff. [§ 15]; Windscheid 1891, S. 59 ff. [§ 24]).

Gewiss ist ein solches historisches Bild nicht falsch. Es entspricht dem seinerzeitigen und häufig auch dem heutigen Selbstverständnis der jeweiligen nationalen Juristen und spiegelt sich etwa in dem deutschen Konzept der „Dogmatik“ bzw. dem französischen Gegenbegriff „la doctrine“. Während es in Deutschland selbstverständlich ist, dass auch die Rechtsprechung an der Entwicklung der Dogmatik beteiligt ist (Alexy 1983, S. 313), bezeichnet la doctrine allein die akademische Lehre (der englische Begriff „doctrine“ schwankt undeutlich zwischen dem deutschen „Dogmatik“ und der französischen doctrine). Ein allgemeines juristisches Wissen, das an der Universität vermittelt, von der Rechtsprechung (la jurisprudence), akademischen und anderen professionellen Juristen gemeinsam vorausgesetzt und fortentwickelt wird, muss bei einer solchen institutionell orientierten Begriffsperspektive von vornherein aus dem Blick geraten.

Es wäre freilich geradezu töricht, daraus auch zu schließen, dass es in den Rechtsordnungen Frankreichs und Englands ein solches begrifflich bzw. systematisch verfestigtes, professionell tradiertes Wissen nicht gäbe. Auch wenn die Rechtsdogmatik kein notwendiges Element des Rechts bildet (so aber van Hoecke/Warrington 1998, S. 522 ff.; Canaris 1992, S. 61 ff., S. 63; Alexy 1990, S. 106), so kommt jedenfalls keine moderne Rechtsordnung in der europäischen Tradition ohne derartige Lehren aus (Bankowski et al. 1991, S. 19 f.; Summers/Taruffo 1991, S. 465 ff.; Zweigert/Kötz 1996, S. 95 ff., S. 145 ff., S. 262 ff.; Glenn 2000, S. 132 ff., S. 226 ff.; Basedow 1999, S. 84 ff.). Auch in Frankreich und England wird selbstverständlich mit vorausgesetzten Begriffen und Rechtsinstituten argumentiert, die einerseits an das Gesetzes- und Richterrecht herangetragen, andererseits von Richtern und Gesetzgebern vorausgesetzt werden. Beispiele sind etwa die englische Lehre von der consideration und privity of contract oder das französische Institut enrichissement sans cause. Auch in Frankreich und England bilden solche juristischen Grundbegriffe, Ordnungsvorstellungen und Deutungsmuster ein verbindliches dogmatisches Wissen, ohne das eine sinnvolle juristische Argumentation nicht möglich ist. Nicht das Phänomen der Rechtsdogmatik ist spezifisch deutsch, sondern das auf die Rechtsdogmatik bezogene Selbstverständnis von Rechtswissenschaft. Im Folgenden geht es nicht um das Selbstverständnis nationaler Rechtwissenschaften, sondern allein um die Struktur- und Sachfragen.

Dogmatische Lehrsätze beschreiben typischerweise nicht eine einzelne Norm, sondern bringen vielmehr übergreifende gedankliche Zusammenhänge begrifflicher oder systematischer Art zum Ausdruck oder formulieren strukturelle und begriffliche Festlegungen, die für eine unbestimmte Vielzahl auch künftiger Normen gelten. Im Vordergrund steht also zum einen die rekonstruktive Formulierung allgemeiner Rechtsgrundsätze (so für die regulae iuris in D. 50,17 bereits etwa Zasius 1550, zu D. 1,3,7 (legis virtus): „omnes iuris regulae … dogmaticae … sunt, docent, erudiunt, dant regulas“), zum anderen die analytische und synthetische Darstellung normativer Zusammenhänge, die über die Behauptung einer Norm hinausgehen, gleichwohl aber zumindest mittelbar auf Rechtsnormen bezogen sind und diese in einer typischerweise generalisierenden Form juristisch erklären (Esser 1974, S. 533 f.). Häufig finden derartige Synthesen ihren Ausdruck in komplexen grundlegenden Rechtsbegriffen wie der Obligation und dem subjektiven Recht, dem Eigentum, dem Rechtsgeschäft oder der juristischen Person. Die Bedeutung solcher Rechtsbegriffe und die Kenntnis dogmatischer Lehren werden in der professionellen juristischen Ausbildung vermittelt und im juristischen Diskurs normalerweise ohne weiteres vorausgesetzt (Ernst 2007, Rn. 8 ff., Rn. 34 ff.).

Derartige Strukturelemente charakterisieren entwickelte Rechtssysteme, die über einen längeren Zeitraum von professionellen Juristen administriert wurden. In solchen Rechtssystemen ist das Recht deshalb weit mehr als eine Summe einzelner Normen; zum Recht gehört auch dessen begriffliche und gedankliche Ordnung. Komplexe Grundbegriffe sowie Annahmen über normative Zusammenhänge werden damit zu einem wesentlichen Element des Rechts. Möglicherweise lassen derartige Zusammenhänge sich regelförmig formulieren, doch sind derartige Regeln nicht handlungsleitend, sondern in ihrer bedeutungskonstitutiven Funktion eher dem Status grammatikalischer Regeln vergleichbar. Konkret könnte also etwa der Satz „Das subjektive Recht ist durch seine Ausschlussfunktion und seinen Zuweisungsgehalt gekennzeichnet“ als ein Bestandteil des deutschen Rechts gelten.

Eine solche Inklusion der Rechtsdogmatik in den Rechtsbegriff ist nicht unproblematisch. Denn wenn dogmatische Lehrsätze sich nicht in der Behauptung von Normen erschöpfen, sondern zugleich auch die begriffliche und gedankliche Ordnung einer Summe von Normen darstellen, so beruht ihr Geltungsanspruch zwar nicht auf einer legislativen Anordnung, aber eben auch nicht allein auf dem deskriptiven Wahrheitsanspruch, positive Rechtsnormen zutreffend zu beschreiben bzw. zu repräsentieren. Gleichwohl werden dogmatische Lehren im juristischen Diskurs und entsprechend auch bei der legislativen Normsetzung und richterlichen Rechtsfortbildung häufig ohne weiteres vorausgesetzt und in diesem Sinne angewendet. Die Sätze der Rechtsdogmatik erzeugen dabei jedoch keine Handlungs-, sondern „Denkzwänge“ (so etwa Meyer-Cording 1973, S. 15; Esser 1974, S. 532 f.). Die Lehre unterscheidet in diesem Sinne die „Arbeit am juristischen Instrumentarium dogmatischer Prägung“ von der Arbeit „mit diesem Instrumentarium“ (Esser 1974, S. 518). Aus alldem resultiert eine prekäre Verbindung zwischen deskriptiven, begrifflichen und normativen Bedeutungsgehalten juristischer Lehrsätze.

Dies Nebeneinander von deskriptivem Wahrheits- und (nichtlegislativem) normativem Geltungsanspruch hat die Rechtsdogmatik als eine anwendungsorientierte, praktische Wissenschaft seit jeher geprägt. Zwar besteht das Ziel wissenschaftlicher Rechtsdogmatik nicht primär in der originären Begründung von Rechtsnormen, sondern in deren repräsentierender Wiedergabe. Dogmatische Sätze haben einen „beschreibenden Sinn“ (Kelsen 1960, S. 77; dazu Golding 1961, S. 357 ff., S. 361 ff., vgl. auch Funke 2004, S. 212, 220 f. m.w.N. zu entsprechenden Ansätzen bei Bierling und Somló); und eine rechtsdogmatische Tätigkeit lässt sich durchaus erhellend mit der Übersetzung fremdsprachiger Befehle vergleichen (Hart 1983, S. 287 ff., S. 293 f.). Indes lässt die Rechtsdogmatik sich nicht einfach auf derartige Übersetzungen reduzieren; sie bildet eine integrative und rekonstruktive Beschreibung der gedanklichen Ordnung einer Gesamtheit von gesetzlichen oder richterrechtlichen Normen (Hart 1983, S. 294 f.; Golding 1961, S. 361 ff., S. 365 f.). Ihr Inhalt geht über die Wiedergabe der normativen Vorgaben einzelner Normen eines Rechtssystems hinaus; dogmatische Sätze haben typischerweise einen eigenen normativen Gehalt (Alexy 1983, S. 313 f.). Dogmatische Lehrsätze bringen also einerseits das Recht rekonstruktiv zum Ausdruck, andererseits stecken sie aber auch einen begrifflichen und gedanklichen Rahmen für den juristischen Diskurs. Zudem gilt von jeher, dass die Rechtsdogmatik auch neue juristische Schlüsse ermöglichen soll (Azo 1574, prooemium ad summam institutionum (vor I.1.1); Zasius 1550, zu D. 1,3,17 [scire leges]; heute etwa Bankowski et al. 1991, S. 19 f.; Canaris 1993, S. 378).

Die Rechtstheorie des 20. Jahrhunderts hat die Rechtsdogmatik und damit auch wissenschaftliche Lehrsätze bei der Formulierung des Begriffs des Rechts weitgehend (siehe aber Drosdeck 1989, S. 89 ff., S. 119 ff. und öfter, im Rekurs auf soziologische Literatur, insb. Luhmann, 1974, S. 15 ff.) ausgeblendet (vgl. Kelsen 1960, S. 72 ff., S. 196 ff.; Hart 1994, besonders S. 91 ff.; Alexy 1994); es ist nicht unplausibel, das als eine Folge der Monopolisierung der Rechtssetzung beim Nationalstaat zu deuten, die zu einer gewissen Entwissenschaftlichung bzw. Entdogmatisierung des Rechts geführt habe (Möllers 2001, S. 43 ff.; vgl. auch J. Schröder 1989, S. 41 ff.). Zwar wird das Recht normalerweise nicht auf staatliche Gesetze reduziert, sondern schließt nach herrschender rechtstheoretischer Lehre Gewohnheits- und Richterrecht mit ein (Kelsen 1960, S. 242 ff.; Hart 1994, S. 96 f., S. 141 ff., S. 272 ff. [Postscript]). Indes unterscheidet sich beides strukturell nicht von staatlichen Gesetzen. Ein richterliches Urteil lässt sich ohne weiteres als der autoritative Ausspruch einer Norm verstehen und damit in einen ausschließlich normbezogenen Rechtsbegriff einfügen. Dogmatische Lehrsätze, die sich nicht in diesem Sinne auf Normbehauptungen reduzieren lassen, waren im 20. Jahrhundert demgegenüber kein Thema des Rechtsbegriffs und der Methodenlehre mehr. Erst jüngst, interessanterweise aus rechtsvergleichender Perspektive (van Hoecke/Warrington 1998, S. 521, S. 522 ff.; Jost 2000) und insbesondere unter dem Einfluss europäischen Rechts (vgl. Canaris 2000, S. 9 ff.), scheint sich das zu ändern.

Diese Verkürzung des Rechtsbegriffs verwundert schon deshalb, weil die Verbindung präskriptiver und deskriptiver Aussagen in den Digesten über Jahrhunderte als selbstverständlich galt (Zasius 1550, zu D. 1,3,7 [legis virtus]; Falck 1851, 4 [§ 1]; vgl. auch J. Schröder 1989, S. 41 ff.). Zwar hat sich in der Moderne die Praxis der Gesetzgebung insoweit verändert. Galt es im 18. Jahrhundert noch als ein Ziel kunstgerechter Gesetzgebung, den erforderlichen dogmatischen Rahmen festzuschreiben (Schlosser 1789, S. 161, S. 338 ff.), so beschränkt sich der moderne Gesetzgeber auf eine möglichst dogmenarme Normsetzung. „Vorschriften“ wie § 903 (S. 1) BGB, die dogmatische Lehren fixieren, bilden eine Ausnahme. Gerade deshalb kann sich ein juristischer Richtigkeitsanspruch aber nicht auf die korrekte Anwendung des Gesetzes beschränken, sondern muss sich darüber hinaus auch auf den richtigen Umgang mit der Rechtsdogmatik erstrecken (Esser 1972, S. 99). Auch heute gilt der richtige Umgang mit dogmatischen Lehrsätzen als eine Voraussetzung korrekter juristischer Argumentation (Esser 1972, S. 104; Alexy 1983, S. 334, S. 366; Schlapp 1989, S. 54; Diederichsen 1999, S. 66 ff.); Franz Wieacker hat sie geradezu als „Regeln“ gekennzeichnet, „die unabhängig vom Gesetz allgemeine Anerkennung und Befolgung beanspruchen“ (Wieacker 1970, S. 319; ähnlich Alexy 1981, S. 177). Ein auch für das Privatrecht adäquater Rechtsbegriff muss die Rechtsdogmatik deshalb mit einschließen.

Hinzu kommt, dass sich das Privatrecht einer modernen Rechtsordnung gar nicht zutreffend beschreiben lässt, ohne auf dogmatisch formulierte, technische Begriffe, wie das „subjektive Recht“ oder das „Rechtsgeschäft“, bzw. auf allgemein anerkannte Lehren, wie den „Abstraktionsgrundsatz“ oder die Lehre von den „Verkehrspflichten“, zu rekurrieren (vgl. Samuel 2004, S. 342 ff.). Es verwundert deshalb nicht, dass Juristen den Status dogmatischer Lehrsätze von jeher analog zum Status grammatikalischer Regeln gesehen haben (Herberger 1981, S. 37 f., S. 74 ff., S. 119, S. 257 f. m.w.N.; heute etwa Bankowski et al. 1991, S. 20): Ebenso wie die Grammatik eine Voraussetzung dafür bildet, die Bedeutungen einzelner Wörter zueinander in Bezug zu setzen und damit zur komplexen Bedeutung eines Satzganzen zu verbinden, werden einzelne, isolierte Rechtsnormen erst vor dem Hintergrund einer Dogmatik als ein sinnvolles Ganzes verständlich; hierin liegt die integrative und bedeutungskonstitutive Funktion der Dogmatik. Ebenso wie grammatikalische Regeln sich beim Sprechen aber nur indirekt in der Reihung der Satzbestandteile und in deren Deklination und Konjugation zeigen, bleiben dogmatische Voraussetzungen bei der Formulierung und oft auch bei der Anwendung einzelner Normen weitgehend unausgesprochen; in ihrer Existenz sind sie unabhängig davon, ob sie einen wissenschaftlichen Ausdruck gefunden haben. Ohne eine gedankliche dogmatische Ordnung der Rechtssätze lassen sich aber beispielsweise Rechtfertigungsgründe nicht auf deliktische oder strafrechtliche Tatbestände beziehen; und es gäbe keinen verlässlichen Anhaltspunkt für ein Urteil über die Relevanz eines Irrtums beim Kauf für die Wirksamkeit der Übertragung des Eigentums. Der Rechtsanwender wäre sogar außerstande, diese beiden Aspekte eines Erwerbsvorgangs genau zu unterscheiden.

Der wichtigste mögliche Einwand gegen eine solche Inklusion von derartigen Wissenselementen in den Begriff des Rechts bestünde in einem Reduzierbarkeitsnachweis. Dogmatische Lehrsätze wären danach unselbständige Bestandteile einzelner oder mehrerer Normen und würden nur aus pragmatischen Gründen abstrakt diskutiert. Bei Wortgebrauchsregeln, die häufig als Beispiel dogmatischer Lehrsätze angeführt werden (E. v. Savigny 1972, S. 98; vgl. auch Alexy 1983, S. 316), wäre ein solcher Einwand durchaus plausibel. Aber – um im Bild der Sprache zu bleiben: Wortgebrauchsregeln haben auch nicht den Status grammatikalischer Sätze, sondern den eines Lexikons; sie bilden nicht den Kern einer Privatrechtsdogmatik (vgl. Canaris 1992, S. 76). Anders liegt es jedoch bei der juristischen Kategorienbildung, bei Strukturaussagen, wie der „Zweispurigkeit des Haftungsrechts“, und bei der Formulierung kategorienbildender Elementarbegriffe wie dem „Rechtsgeschäft“. Hierbei handelt es sich um Elemente des Rechts, die einzelne Normen aufeinander beziehen und ihr Verhältnis zueinander ordnen. Derartige Elemente tauchen weder unmittelbar noch mittelbar bei der Formulierung einzelner Normen auf; sie sind jedoch für das Verständnis des Rechts und für die Frage der Relevanz und der Zulässigkeit konkreter normativer Argumente von zentraler Bedeutung. Eine Reduktionsthese ist deshalb unplausibel und jedenfalls bislang nicht belegt.

Privatrecht lässt sich damit nicht auf eine Summe von Rechtsnormen reduzieren, sondern nur unter Einschluss der Rechtsdogmatik als ein Corpus überlieferten kulturellen Wissens über die gedankliche Ordnung des Rechts adäquat begreifen. Gegenüber anderen praktischen Argumenten, etwa der öffentlichen Moral, haben dogmatische Lehren aufgrund ihres technischen Bezugs auf das positive Recht einen spezifischen Status, der ihnen ein besonderes argumentatives Gewicht verleiht. Dass sie trotz ihres autoritativen Charakters unter dem Vorbehalt besserer Erkenntnis stehen und im allgemeinen juristischen Diskurs revidiert werden können, versteht sich von selbst (Wieacker 1970, S. 320 ff.; Alexy 1983, S. 324 f.; Schlapp 1989, S. 21 ff.). Denn solche Sätze können nicht ratione imperii, sondern lediglich imperio rationis gelten. Freilich wäre es verfehlt, hier stets den zwanglosen Zwang besserer Argumente zu erwarten. Dogmatisierungen sind nicht zuletzt dort erforderlich, wo das Recht unübersichtlich zu werden droht, weil divergierende Lösungen gleichermaßen vertretbar erscheinen. In solchen Fällen transformieren institutionelle Anerkennungs- und Autorisierungsprozesse wie die „herrschende Meinung“ (Drosdeck 1989, S. 78 ff., S. 89 ff., S. 99 ff., S. 111 ff., S. 134 ff.) oder die Rechtsprechung dogmatische Theorien in eine autoritative juristische Rechtsdogmatik (Jansen 2011).

Juristische Theorien stellen begründete Hypothesen über dogmatische Lehren auf und bilden damit den Ausdruck einer wissenschaftlicher Rechtsdogmatik. Entsprechend haben sie zumeist einen „mehrdimensionalen“, integrativen Charakter (Dreier 1978, S. 124; Alexy 1983, S. 313 ff.). Einerseits beschreiben sie, was gilt, analysieren rechtliche Begriffe und formulieren rechtliche Regeln bzw. Rechtsgrundsätze; andererseits fassen sie diese Regeln und Grundsätze begrifflich und systematisch zusammen und ordnen sie teleologisch in einen größeren Zusammenhang ein. Juristische Theorien verbinden also deskriptive und analytische mit normativen Aussagen (Alexy 1996, S. 22 ff.).

Juristische Theorien lassen sich idealtypisch in applikativ-exegetische und konstruktive Theorien unterscheiden (vgl. Jansen 2005, S. 223 ff.). Applikative Theorien setzen autoritative Vorgaben vor dem Hintergrund eines weitgehend feststehenden normativ-dogmatischen Rahmens um. Typischerweise handelt es sich um Theorien, die vor dem Hintergrund eines bestimmten dogmatisch entwickelten Rechtssystems formuliert werden, dessen juristische Begrifflichkeit und Struktur sie nicht in Frage stellen, sondern lediglich präzisieren bzw. auf bislang ungelöste Probleme anwenden. Obwohl auch applikative Theorien gerade bei neuen Rechtsfragen keinen bloß deskriptiven Charakter haben können, erfolgt die Begründung derartiger Theorien zu erheblichen Teilen deduktiv oder begrifflich; Beispiele sind im Haftungsrecht die Lehren vom „Verhaltens-“ bzw. „Erfolgsunrecht“ oder die Lehre von den „Verkehrspflichten“. Jeweils geht es einerseits um ein adäquates Verständnis des vorgegebenen begrifflichen Rahmens der Unrechtshaftung, andererseits um Antworten auf bestimmte Zurechnungsprobleme hinsichtlich mittelbarer Handlungsfolgen. Die Vor- und Nachteile einer derartig applikativen Jurisprudenz liegen auf der Hand. Einerseits sichert sie die Stabilität eines Systems und damit die Verlässlichkeit des Rechts; andererseits führt sie zur Erstarrung und Entwicklungsunfähigkeit einer Rechtsordnung.

Eine konstruktive Jurisprudenz formuliert ihre Theorien demgegenüber ohne einen solchen vorausgesetzten begrifflich-systematischen Rahmen, wobei das aber – die Historische Rechtsschule bietet ein bemerkenswertes Beispiel – ein rein deskriptives Selbstverständnis nicht ausschließt. Gegenstand einer konstruktiven Jurisprudenz sind einzelne, gedanklich unverbundene Rechtsnormen, also etwa fragmentierte gesetzliche Vorschriften und Präjudizien. Entsprechend geht eine konstruktive Jurisprudenz typischerweise induktiv vor, wobei das einen Rückgriff auf bewährte Rechtsgedanken oder anerkannte Wertungen nicht ausschließt: Sie bildet Fallgruppen, möglicherweise auch neue Kategorien und Begriffe, und sie macht die Wertungen explizit, die ihrer Begriffs- und Kategorienbildung zugrunde liegen. Wo geltendes Recht sich im Rahmen tradierter Begriffe nicht adäquat beschreiben lässt, schlägt sie alternative Konzepte vor. Konstruktive Theorien hat es im europäischen Privatrecht zu allen Zeiten gegeben; ein besonders wirkmächtiges Beispiel aus dem älteren Gemeinen Recht bietet die Definition des Eigentums durch Bartolus (Bartolus 1552, zu D. 41,2 (De acquirenda possessione), bei 17, Si quis vi / Differentia, Rn. 4: ius de re corporali perfecte disponendi nisi lege prohibeatur; der Eigentümer sei „suae ... rei moderator et arbiter (Herr und Lenker in eigenen Angelegenheiten)“). In konstruktiver Hinsicht besonders fruchtbar war in jüngerer Zeit vor allem die Historische Rechtsschule. Mit Begriffen, wie der juristischen Person, und Theorien, wie der Abstraktion des dinglichen Rechtsgeschäfts von einer kausalen Obligation bzw. der Vertretungsmacht vom entsprechenden Grundgeschäft, hat sie das in den römischen Quellen überlieferte Recht erklärt und systematisch fortgebildet, ohne dafür auf einen vorfindlichen begrifflich-systematischen Rahmen zurückgreifen zu können.

Konstruktive und applikative Theorien sind Idealtypen. Die meisten juristischen Theorien sind weder rein konstruktiv noch rein applikativ. Einen gemischt konstruktiv-applikativen Charakter hat etwa die „Trennungslehre“ des Bereicherungsrechts, die innerhalb des – insoweit offenen – Systems des BGB mittels induktiver Argumente die Leistungs- und Eingriffskondiktion als grundsätzlich verschiedene Anspruchstypen im Rahmen des Bereicherungsrechts herausgearbeitet hat (Wilburg 1934, S. 5 ff., S. 27 ff.; v. Caemmerer 1954; Larenz/Canaris 1994, S. 129 f.). Es wäre dementsprechend verkürzt, der heutigen Rechtsdogmatik eine rein applikativ-exegetische Methode zu unterstellen oder die Typen konstruktiver und applikativer Jurisprudenz mit der Unterscheidung des common law von systematisch kodifizierten Rechtsordnungen zu parallelisieren. Auch im common law findet sich eine Fülle dogmatisch verfestigter Annahmen, die von der Rechtsprechung und Lehre applikativ umgesetzt werden. Beispiele sind im Vertragsrecht das Erfordernis einer consideration oder Irrtumsregeln wie das Erfordernis einer misrepresentation bzw. eines common mistake.

Häufig erweisen kodifizierte Systeme sich zudem als zu eng und werden dann typischerweise von der Rechtsprechung und Lehre im Wege einer induktiven, konstruktiven Theoriebildung ergänzt. So hat die französische Rechtsprechung einen Grundsatz d’équité, qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui erst im 19. Jahrhundert als verallgemeinernde Ergänzung neben einzelnen, speziell kodifizierten Kondiktionstatbeständen entwickelt (Cour de Cassation, Recueil Sirey 1893, prem. part., 281, 283; Zweigert/Kötz 1996, 547 ff.). In den europäischen Rechtsordnungen finden sich immer wieder derartige ergänzend konstruktive Lehren, die darauf abzielen, tatsächliche oder scheinbare Gerechtigkeitslücken eines tradierten Systems zu schließen. Ein berüchtigtes Beispiel war die Lehre vom „faktischen Vertrag“, doch gehört hierher fast das gesamte fehlverhaltensunabhängige außervertragliche Haftungsrecht, also die „Gefährdungs-“ und Aufopferungshaftung in Deutschland (zur „Erfindung“ der Gefährdungshaftung – außerhalb der dogmatischen Grenzen des klassischen bürgerlich-rechtlichen Deliktsrechts – durch Savigny T. Baums, 1987; Jansen 2003, S. 369 ff.) bzw. die gardien-Haftung in Frankreich für faits des choses (zum Ganzen Jansen 2004, S. 33 ff.). Häufig werden derartige Theorien gedanklich unverbunden neben die tradierten Systemkategorien gestellt (Larenz 1991, S. 228 f.; kritisch auch Esser 1972, S. 109 ff.). Der Preis einer derartigen Rechtsfortbildung besteht dann darin, dass das traditionelle System das Recht nicht mehr adäquat abzubilden und zu organisieren vermag. Wenn sich auf diese Weise gesetzlich vorausgesetzte bzw. traditionell überlieferte dogmatische Begriffs- und Kategorienbildungen als teleologisch inadäquat erweisen, werden rekonstruktive Theorien erforderlich, die alternative Lehrsätze zur Beschreibung des geltenden Rechts formulieren.

Je stärker eine Rechtsordnung dogmatisiert ist, umso mehr müssen juristische Diskurse einer normativen, konzeptionellen und begrifflichen dogmatischen Eigenlogik folgen und werden damit gegenüber dem allgemeinen praktischen Diskurs und politischer Steuerung unabhängig (autonom) (Jansen 2005, S. 213 ff.). Rechtsfortbildende Argumente unterliegen dann schon deshalb spezifischen begrifflich-dogmatischen Zwängen, weil sich die Bedeutung einzelner Rechtsbegriffe in der Regel nicht beliebig festlegen lässt. Wo unterschiedliche Begriffe und Regeln miteinander dogmatisch verbunden sind, ist die Bedeutung einzelner Grundbegriffe auf jeweils andere Begriffe und Regeln des Rechtssystems bezogen und nur im Rückgriff auf diese bestimmbar. So impliziert der Begriff des „Eigentums“ heutzutage komplexe Regeln über die individuelle Zuweisung und Aufspaltung von Rechten, über die Vindikation, den (dinglichen) negatorischen Eigentumsschutz und den (schuldrechtlichen) haftungsrechtlichen Schutz individuell zugewiesener Rechtspositionen, sowie über die Übereignung. Politische Gesetzgeber können nur mit, kaum an diesem Konzept tätig werden.

Vor diesem Hintergrund wirft die politisch kaum kontrollierbare Administration und Fortbildung der Rechtsdogmatik durch professionelle juristische Eliten schwierige Legitimitätsprobleme auf. Eine ideologische These vom „Tod der Dogmatik“ (Meyer-Cording 1973, S. 32 ff.) wird dem indes nicht gerecht. Ein adäquater Rechtsbegriff muss auch weiterhin die gedankliche Ordnung normativer Zusammenhänge, die in dogmatischen Lehren zum Ausdruck kommen, mit in den Begriff des Rechts einschließen; nur dann lassen sich die relevanten Legitimitätsprobleme überhaupt ansprechen. Derartige Legitimitätsprobleme sind dabei nicht durch einen selbstbeschränkenden Verzicht auf eine innovative, konstruktive Rechtsdogmatik zu bewältigen. Das gilt insbesondere auch für kodifiziertes Recht, das sich häufig nur schwer legislativ reformieren lässt und damit den Normbestand eines Rechtssystems verhärtet. Gerade deshalb sind auch kodifizierte Rechtsordnungen auf eine dynamische, flexible Rechtsdogmatik angewiesen, die historische Rechtsentwicklungen einfängt und vorzeichnet. Im 20. Jahrhundert hat diese Aufgabe häufig die Rechtsprechung übernommen, die für diese Aufgabe freilich kaum besser legitimiert war als die akademische Rechtswissenschaft.

Besondere Herausforderungen stellt heute die Entwicklung eines europäischen Privatrechts. Vor der dogmatisch geleiteten juristisch-technischen Argumentation steht auch hier die Arbeit am dogmatischen Begriffsinstrumentarium. Eine exegetisch angelegte, applikative Rechtsdogmatik stößt hier schon deshalb an Grenzen, weil es die Konturen des entstehenden europäischen Privatrechts mit den Mitteln einer rechtsordnungsübergreifenden Dogmatik zu formulieren gilt. Denn dies Privatrecht kann seine Grundlagen nicht allein im acquis communautaire der Europäischen Union finden, sondern muss stets auch auf das tradierte Recht der Mitgliedstaaten (den acquis commun) zurückreifen. Entsprechend steht die induktive Entwicklung gemeinsamer Rechtsgrundsätze aus beiden Rechtsmassen gegenwärtig im Fokus der europäischen Privatrechtswissenschaft. Bei alldem sind nicht nur dogmatische Einzelfragen offen: Die europäischen Juristen verfügen noch nicht einmal über eine europäische Theorie der Rechtsgewinnung (hierzu Jansen 2005a, S. 767 ff., S. 772 ff.), und sie können einstweilen auch nur ausnahmsweise europäische Grundbegriffe, Deutungsmuster und Ordnungsvorstellungen voraussetzen. Das erklärt das disparate Bild des gegenwärtigen europäischen Diskurses, in dem nicht nur technische Einzelfragen auf der Agenda stehen, sondern auch die rechtspolitisch kontroversen Grundwertungen, die adäquaten Textformen und die begrifflichen Grundstrukturen.