Dagegen hatten Schutzsuchende auch bei Emer de Vattel (1714 – 1767), ähnlich wie im Werk des Grotius, Rechte, die er allerdings anders näher bestimmte (de Vattel 1758 / 1959). Er bezeichnete als

• „Schutzsuchende (suppliants) alle Flüchtlinge, die einen Souverän um Schutz gegen den Staat oder den Souverän, den sie verlassen haben, bitten“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 227, S. 150),

und zählte zu ihnen Personen, die ohne ehrenrührige Umstände gezwungen worden waren, ihren Wohnort zu verlassen, aber auch jene, die verbannt worden waren (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 228, S. 150). Für beide galt aber nach de Vattel:

• „Un homme, pour être exilé, ou banni, ne perd point sa qualité d’homme, ni par conséquent le droit d’habiter quelque part sur la terre“ (de Vattel 1758, liv. I, chap. XIX, § 229, S. 209).
• „Niemand verliert durch die Ausweisung [eigentlich: den Zwang zu emigrieren, R.K.] oder Verbannung die menschliche Eigenschaft und somit auch nicht das Recht, irgendwo auf der Erde zu wohnen“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 229, S. 151),

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weil sich, wie bei Grotius, partikulare Sachherrschaft, „Propriété“, Eigentum, „vorbehaltlich der wohlerworbenen Menschenrechte“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 231, S. 151) und damit eines verbleibenden Rests an „Gebrauch der unumgänglich notwendigen Dinge“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 229, S. 151) gebildet habe.

Das Wohnrecht zwangsweise ausgereister Menschen war nun so beschaffen, dass es an sich notwendig und vollkommen, aber als Einreiserecht in Bezug auf ein bestimmtes einzelnes potenzielles Aufnahmeland „nur unvollkommen ist“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 230, S. 151). Dieses Problem hat jüngere Autoren zu der Ansicht geführt, der Anspruch auf Asyl sei gegen einen bestimmten Staat nicht konstruierbar (Brugger 1993, S. 121; ähnlich Funke 2017a, S. 537; Anderheiden 2018, S. 36), er laufe leer und sei nicht einklagbar.

Nach de Vattel ergibt sich als zu fordernde Rechtsfolge hieraus dagegen grundsäzlich ein Aufnahmeanspruch, der nur ausnahmsweise entfallen kann:

• „Deshalb kann keine Nation einem Heimatvertriebenen ohne triftige Gründe den Aufenthalt, auch den ständigen, verweigern. Nur dann, wenn besondere stichhaltige Gründe sie an der Gewährung des Asyls verhindern, hat der Heimatvertriebene keinen Anspruch mehr“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 231, S. 152).

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Die „bonnes raisons“ (de Vattel 1758, liv. I, chap. XIX, § 231, S. 210), triftigen Gründe, oder „raisons particulières & solides“ (ebda.), besonderen stichhaltigen Gründe, müssen gewichtig sein. Sie tragen eine Abweisung nur, wenn aus irgendeinem schwerwiegenden Grund der Klugheit im konkreten

• „Fall das Land als Wohnstätte der Nation nicht sowohl dem eigenen als auch dem Gebrauch dieses Fremden dienen kann“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 231, S. 152).

Als Beispiele nannte de Vattel dort eine Situation, in der viele geflohene Menschen Zuflucht suchen und die Ländereien für die Bedürfnisse der Bürger des Landes kaum ausreichen oder in welcher der innere Friede, die öffentliche Ordnung oder Gesundheit ernstlich gefährdet sind.

Die dann relevante Unvollkommenheit des Rechts auf Asyl kann sich allerdings zu einem vollkommenen Recht mit eigener rechtlicher Möglichkeit verdichten, einseitig vorzugehen. Denn sie beruht auf der Überlegung, dass, wenn es denn triftige Gründe zur Zurückweisung gibt, die Vertriebenen oder Verbannten

• „den Ausweg haben, anderswo eine Niederlassung zu suchen … Aber schließlich müssen diese Flüchtlinge eine Zuflucht finden. Wenn daher die ganze Welt sie ihnen verweigert, können sie sich mit Recht in dem erstbesten Land festsetzen, wo sie genügend Land finden, ohne die Bewohner zu berauben“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch II § 125, S. 241).

Dann haben sie ein Wohnrecht und müssen sich erträglichen Vorgaben, auferlegten Abgabenlasten und dem Schutz des Landesherrn unterwerfen (de Vattel 1758 / 1959, Buch II § 125, S. 241).

Hatten schon Samuel von Pufendorf und Christian Wolff die Vorstellung abgelehnt, Staaten seien zur Verfolgung im Ausland begangener Straftaten oder zur Auslieferung verpflichtet (Price 2009, S. 40), so darf nach de Vattel die Asyl gewährende Nation grundsätzlich keine außerhalb ihres Territoriums begangene Straftat verfolgen, weil sie selbst durch die Tat nicht verletzt wurde (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 232, S. 152). Anders sollte es sich nur verhalten, wenn die Straftaten ihrer Art oder gewohnheitsmäßigen Begehung nach „jede öffentliche Sicherheit verletzten und für die gesamte Menschheit gefährlich sind“ (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 233, S. 153), was de Vattel zum Beispiel für Giftmischer, Mörder, gewohnheitsmäßige Brandstifter oder Seeräuber annahm. Bei solchen Verbrechen schütze Asyl nicht vor Auslieferung auf Antrag des Souveräns des Tatorts (de Vattel 1758 / 1959, Buch I § 233, S. 153).

Verbreitet ist die Ansicht, Immanuel Kant (1724 – 1804) habe „den Kern der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 vorformuliert“ (so Birckenbach 2000, S. 264; ähnlich Benhabib 2008, S. 44 f.; Kleingeld 2012, S. 77). In der Tat lässt sich unter Kants knappen Äußerungen in seiner Schrift Zum ewigen Frieden aus dem Jahre 1795 zum anzustrebenden Umgang mit Fremden eine Formulierung finden, für die zu Recht geltend gemacht wurde, sie entspreche, wenn nicht in den engeren tatbestandlichen Voraussetzungen (zutreffend Eberl / Niesen 2011, S. 253), so doch in den Rechtsfolgen dem Refoulement-Verbot des Artikels 33 der Genfer Flüchtlingskonvention (Schmalz 2015, S. 398):

• „Es ist hier, wie in den vorigen Artikeln, nicht von Philanthropie, sondern vom Recht die Rede, und da bedeutet Hospitalität (Wirtbarkeit) das Recht eines Fremdlings, seiner Ankunft auf dem Boden eines andern wegen, von diesem nicht feindselig behandelt zu werden. Dieser kann ihn abweisen, wenn es ohne seinen Untergang geschehen kann …“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358).

Kant folgte Autoren der französischen Aufklärung, wenn diese 1765 in der Encyclopédie die Philanthropie als „une vertu douce“, eine sanfte Tugend, die „ne demande que le bien de l’humanité“ (de Jaucourt 1765, S. 504), nichts als das Gute der Menschheit oder Gut der Humanität verlange: Kant erkannte Philanthropie, tätige Menschenliebe, als Tugend und damit als Pflicht (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 450) an, die er klar der Ethik zuordnete (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 352).

Vor diesem Hintergrund liegt die Bedeutung der oben zitierten Formulierung zunächst in der nachdrücklichen Betonung, dass bei Hospitalität und ihren Implikationen gerade nicht nur von einer ethisch-philanthropischen Forderung, sondern „vom Recht die Rede“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 357) ist, Kant also, in der derzeit gängigen Terminologie, einen „rights-based approach“ (Bast 2011, S. 102) verfolgte. Dies bedeutete, dass hier nicht, ethisch, die Gesinnung (verkannt bei Ott 2016, S. 9) und subjektiv-allgemeine Handlungsmaximen, sondern, rechtlich, Handlungen, die durchsetzbar sein sollten, thematisiert wurden. Der Begriff des Rechts bezieht sich nämlich auf „das äußere und zwar praktische Verhältnis einer Person gegen eine andere, sofern ihre Handlungen als Facta aufeinander … Einfluß haben können“ (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 230). Recht ist begrifflich mit der Befugnis zu zwingen verbunden (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 231).

Neben dem Privatrecht in dem hypothetischen Zustand vor einem bürgerlichen, staatlich geordneten Zustand kennt Kant innerhalb des öffentlichen Rechts das innerstaatliche Staatsrecht, das zwischenstaatliche Völkerrecht und das Weltbürgerrecht als globales Recht, als dessen Subjekte sowohl Staaten als auch Individuen in Betracht kamen. Dafür, dass der Rechtsbegriff in globalem Rahmen sinnvoll Verwendung finden kann, führte Kant an:

• „Da es nun mit der unter den Völkern der Erde … durchgängig überhand genommenen … Gemeinschaft so weit gekommen ist, daß die Rechtsverletzung an einem Platz der Erde an allen gefühlt wird: so ist die Idee eines Weltbürgerrechts keine phantastische … Vorstellungsart des Rechts, sondern eine nothwendige Ergänzung … sowohl des Staats- als des Völkerrechts zum öffentlichen Menschenrechte überhaupt …“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 360).

Kants Rechtslehre baute auf den Einsichten der Kritik der praktischen Vernunft auf (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 205). Sie fragte also nach dem gesollten, zu schaffenden Recht, nach Vernunftprinzipien und Kriterien, die für den Gesetzgeber verbindlich sind (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 297) und deren optimale Realisierung unter den gegebenen Umständen geboten ist. Diese dienen dem Umgang mit dem Problem, wie gerade zwangsbewehrte Regeln legitim sein können angesichts der Einsicht in die Bedeutung von Freiheit als Selbstgesetzgebung der Vernunft, die Kant in der Zweiten Kritik herausgearbeitet hatte. Kant formulierte dafür eine Reihe von praktischen Prinzipen und Postulaten, zu denen zum Beispiel das individuell angeborene Recht, das Postulat des öffentlichen Rechts, der ursprüngliche Vertrag (Keil 2017, S. 85 f.), Prinzipien einer republikanischen „Regierungsart“ (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 340), aber auch solche zur Beurteilung von Staatsstrukturen gehören (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 340).

Das angeborene Recht, das Kant ausführlicher entfaltete, ist im Kern wie folgt formuliert:

• „Freiheit (Unabhängigkeit von eines Anderen nöthigender Willkür), sofern sie mit jedes Anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht“ (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 237).

Für das Migrationsrecht bedeutend ist dabei, dass auch Kant von einer Communio Possessionis Originaria, einem gemeinsamen ursprünglichen Gesamtbesitz, als praktischem Vernunftbegriff ausging (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 262). Ihm entnahm er verschiedene Beurteilungsgesichtspunkte, deren kritische Ausrichtungen für konkrete Problematiken auch gegenläufig orientiert sein konnten. So sah Kant einerseits Vernunftgründe, die für ein vertreibungsfeindliches „Recht, da zu sein, wohin sie die Natur, oder der Zufall (ohne ihren Willen) gesetzt hat“ sprechen (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 262); andererseits schien der Gedanke ihm auch ein Argument in Richtung auf migrationsrechtspolitische Öffnung zu stützen, wonach „ursprünglich aber niemand an einem Orte der Erde zu sein mehr Recht hat als der Andere“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358).

Kant folgerte daraus die Forderung eines allen Menschen zustehenden Besuchsrechts (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358). Bittere Erfahrungen mit der Skrupellosigkeit der Kolonialisierung, des Umgangs mit Völkern und Menschen Afrikas, Arabiens, Indiens, Innerasiens und Amerikas (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358 f.) veranlassten Kant zu „dezidierten Stellungnahmen gegen Kolonialisierung“ (Zurbuchen 2015, S. 195), in denen er sich deutlich von de Victorias Rechtfertigung von Eroberung und Kolonisierung distanzierte (Kleingeld 2012, S. 77 Fn. 7) und betonte, dass es kein „Recht der Ansiedelung auf dem Boden eines anderen Volks“ gebe, wenn nicht eigens hierüber „ein besonderer Vertrag“ abgeschlossen wurde (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 353). Das Besuchsrecht beinhalte lediglich die Möglichkeit, „sich zur Gesellschaft anzubieten“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358).

Die Ankunft eines oder einer Fremden als solche ist nach Kant kein feindlicher Akt (ebenda). Besuch, Ankunft, eventueller Aufenthalt und gegenseitiger Umgang haben sich aber im Rahmen einer wechselseitigen Hospitalität – jeweils auf beiden Seiten als Hospes (Besucher / Besucherin beziehungsweise Besuchte/r), nicht als Hostis (Feind) – zu halten. Der Aufenthalt darf grundsätzlich beendet werden. Hiervon deutet der kleine Nebensatz zum Refoulement: „wenn es ohne seinen Untergang geschehen kann“ in dem folgenden Satz eine Ausnahme an:

• „Dieser kann ihn abweisen, wenn es ohne seinen Untergang geschehen kann; solange er aber auf seinem Platz sich friedlich verhält, ihm nicht feindlich begegnen“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358).

Mit dem Ausdruck „abweisen“ knüpfte Kant an den Zwangsakt an, der entweder ein Kennzeichen der Ausübung von Recht (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 231) oder eine Überschreitung legitimierbarer Vorgehensweisen darstellen kann. Die konkrete rechtliche Verantwortlichkeit des Aufenthaltsstaats für den existenzbedrohenden „Untergang“ ergibt sich bei Kant nicht aus erst zu konkretisierenden humanitären Hilfspflichten, die Kant bei der Tugendlehre (Ethik) diskutiert (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 448-454 und 456), sondern aus dem – von zurechenbaren Entscheidungen und Handlungen von Amtsträgern des Aufenthaltsstaats ausgehenden – Zwangsakt. Illegitim ist der Zwangsakt, wenn in seiner Folge die Existenzvernichtung eines Menschen (Untergang) droht.

Dass Menschen, die nicht Staatsbürger sind, als rechtlich relevante Personen geachtet und vor dem Untergang bewahrt werden müssen, fügt sich zu Kants Annahme, dass sowohl das Postulat des öffentlichen Rechts (Kant, AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 350) als auch der ursprüngliche Vertrag (Kant, AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 266) letztlich auf die Einbeziehung aller Menschen gerichtet sind. Kants trotzdem strenge Ablehnung eines Weltstaats beruht einerseits auf empirischen Erwägungen, andererseits darauf, dass Kant die Universalmonarchie für nicht kompatibel mit öffentlicher Freiheit hielt (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358). Wenn deshalb mangels eines Weltstaats einstweilen die einzelnen partikularen Staaten Rechte zuordnen sowie einseitig über Aufenthaltsrechte entscheiden dürfen und einen weiten Spielraum an legitimen Gestaltungsmöglichkeiten haben, so darf das nicht insgesamt die globale, weltbürgerliche Perspektive aufheben. Wie das Postulat des öffentlichen Rechts auf globaler Ebene nicht einfach durch Abwägung konsumiert wird, sondern durch das Surrogat des Weltstaats: einen Staatenbund relevant gemacht wird, so können auch das angeborene Recht und die globale Dimension des ursprünglichen Vertrags nicht dadurch irrelevant werden, dass auch normativ überwiegende Argumente gegen einen Weltstaat sprechen (Keil 2009, S. 43 f.). Als Weltbürgerrecht wird diese Überlegung nicht nur relevant beim Besuchsrecht, bei der Pflicht zu einem wechselseitigen Umgang unter Fremden, die ankommen beziehungsweise schon Aufenthalt genommen haben, dem nichts Feindliches eigen sein soll und der von der Anerkennung wechselseitiger Rechte und Pflichten geprägt ist, sondern ganz konkret dort, wo mit einer Abweisung der völlige Rechtsverlust verbunden ist, wo also die partikular-einseitige Entscheidung schlechterdings nicht mehr als mit einem ursprünglichen Vertrag aller Menschen vereinbar gedacht werden kann.

Im Unterschied zu völkervertragsrechtlich geschützten Refoulement-Verboten setzt Kants Schutz vor Abweisung in den Untergang weder die begründete Furcht vor Verfolgung wegen einer vermeintlichen Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen politischer Meinung voraus, wie Artikel 33 Absatz 1 der Genfer Flüchtlingskonvention es tut, noch setzt er, wie Artikel 3 der Anti-Folter-Konvention, stichhaltige Gründe gerade für die Annahme der Gefahr der Folter voraus; jede Art von Vernichtung der tatsächlichen oder anderweitig rechtlichen Existenz oder eines existenziell wichtigen Rechtsguts wie Leib, Leben oder Würde (Kirste 2018, S. 140) dürfte erfasst sein, unabhängig von der Gefahrenquelle. Kant unterscheidet beim Schutz vor Abweisung „nicht zwischen Beweggründen für seine Inanspruchnahme“ (Eberl / Niesen 2011, S. 253).

Der Kern der Rechtsfolgen des Rechts auf Asyl: ein Auslieferungsverbot und eine Aufnahmepflicht sind, wenn die Nicht-Aufnahme an der Grenze einer Abweisung in den Untergang gleichkommt, damit von Kants Begründnung mit abgedeckt (Kleingeld 2012, S. 77). Auch für ein solches Asylrecht gilt dann: Eine tatbestandliche Beschränkung der Asylgewährung auf politisch Verfolgte, auf wegen ihres Einsatzes für die Sache der Freiheit Verfolgte oder Ähnliches hat bei Kant keine Grundlage.

Ein permanentes Bleiberecht kann mangels Ansiedelungsvertrags zwar nicht schon hiermit begründet werden (Eberl / Niesen 2011, S. 253).

Allerdings wird die Arbeit mit der Unterstellung, der Aufenthalt sei vorübergehender Natur, nur schwerlich als Hospitalität gelten dürfen, wenn nichts konkret dafür spricht, dass sich die Umstände, die ihn erforderlich machten, in absehbarer Zeit ändern werden. Dass eine Gestaltung der mit dem Aufenthaltsstatus verbundenen Rechte zu bürgerschaftlicher Passivität führt, kann nur kurzfristig gerechtfertigt werden. Denn im Streit der Fakultäten betont Kant:

• „Die Idee einer mit dem natürlichen Rechte der Menschen zusammenstimmenden Constitution: daß nämlich die dem Gesetz Gehorchenden auch zugleich, vereinigt, gesetzgebend sein sollen … ist nicht ein leeres Hirngespinnst, sondern die ewige Norm für alle bürgerliche Verfassung überhaupt und entfernt allen Krieg“ (Kant AA Bd. VII, 1968, S. 90 f.).

Deshalb ist der staatsbürgerlich passive Zustand normativ nur erträglich, wenn er auf Überwindung angelegt ist, wenn mithin die Möglichkeit besteht, „sich … aus diesem passiven Zustande zu dem activen empor arbeiten zu können“ (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 315); es ist nicht ersichtlich, weshalb dies nicht für Fremde entsprechend gelten soll.

Umgekehrt kann, wenn keine Gefahr droht, die Abschiebung als Ultima Ratio legitim sein; wenn Illegalität des Aufenthalts aber insgesamt zu einer faktischen Rechtlosigkeit (Arztbesuch, Arbeits- oder Mietrecht, Schulbesuch von Kindern) führt, ist das zu kritisieren: Dass Menschen völlig ohne Rechte sind, akzeptierte Kant nicht einmal mit Blick auf Schwerverbrecher (genauer Keil 2009, S. 123 – 125 m. w. N.).

Nur für den Fall drohenden Untergangs sieht Kant ausdrücklich eine Ausnahme von der Regel vor, dass ohne besonderen, zu fairen Bedingungen ausgehandelten Ansiedelungsvertrag lediglich die Möglichkeit eines kurzfristigen Besuchs verlangt werden kann, der auch einseitig beendet werden darf. Aber diese Ausnahme lässt „die normative Relevanz“ der Unterscheidung zwischen freiwilliger und unfreiwilliger Migration aufleuchten (Schmalz 2018, S. IV-5) und kann zum Ausgang der Überlegung genommen werden, dass Aufnahme oder Zurückweisung an der Grenze auch in anderen Fällen anhand normativer Kriterien rechtspolitisch zu beurteilen ist. Über sie hat der idealiter als „ein repräsentatives System des Volks“ (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 341) zu organisierende Staat der Aufnahmegesellschaft hinsichtlich gesetzlicher Regelungen rechtspolitisch und, für den konkreten Fall, rechtlich zu entscheiden: Relevant sind hier nur das „Besuchsrecht, welches allen Menschen zusteht, sich zur Gesellschaft anzubieten“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 358) sowie die der Ratio des Besuchsrechts zu Grunde liegende Erwartung, dass die Aufnahme erwogen wird und dass die Gestaltung dieser Entscheidung so erfolgt, dass sie nicht als feindselige Behandlung dem Prinzip der Hospitalität widerspricht.

Nichts Konkretes ist Kants veröffentlichtem Werk aus dem 18. Jahrhundert zu inzwischen aktuellen Fragen der Lastenteilung oder zur Aufnahme gefloheneder Menschen jenseits der Nicht-Zurückweisung in den Untergang zu entnehmen. Eine klare, unabhängig von Umständen bestehende Aufnahmepflicht ergibt sich vor jeder Grenzberührung in einer kantischen Tradition oder Sichtweise nicht ohne Weiteres (Anderheiden 2018, S. 39).

Damit sind die Themen der Lastenteilung unter Staaten und Menschen sowie der Aufnahme aus entfernten Staaten aber nicht abgehandelt. Indirekte Hinweise gibt es durchaus. Kant setzt „an die Stelle der positiven Idee einer Weltrepublik … das negative Surrogat eines den Krieg abwehrenden“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 357), konföderativen (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 351) „Völkerbund[s]“ (Kant AA Bd. VIII, 1912 / 1969, S. 354), „den permanenten Staatencongreß“ (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 350) als am ehesten adäquate und machbare Realisierung der „Idee eines … öffentlichen Rechts der Völker“ (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 351). Wenn konkrete Verantwortlichkeiten hier nicht erkennbar sind, gravierender Schaden für Menschen und manche Staaten aber davon ausgeht, dass kein Staat Verantwortung übernimmt, dann legt Kants Rechtsphilosophie nicht nahe, sich achselzuckend und zynisch von einem solchen Thema abzuwenden.

• „Wenn jemand nicht beweisen kann, daß ein Ding ist, so mag er versuchen zu beweisen, daß es nicht ist. Will es ihm mit keinem von beiden gelingen (ein Fall, der oft eintritt), so kann er noch fragen: ob es ihn interessire, das Eine oder das Andere (durch eine Hypothese) anzunehmen …“,

um den moralisch begründeten, faktisch nicht unmöglichen Zweck handelnd zu verfolgen (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 354), nämlich angesichts der Dringlichkeit eine unvollkommene Pflicht durch Konkretisierung ihrer Vollkommenheit entgegenzuführen (vgl. Kuosmanen 2013, S. 37). Nahe gelegt werden so zwischenstaatliche Zusammenarbeit zum Zwecke der konkretisierenden Einigung auf Verantwortlichkeiten und eine Lastenteilung, mit der faktische Rechtlosigkeit von Individuen unwahrscheinlicher und ein friedlicher globaler Status Civilis wenigstens annäherungsweise angestrebt wird. Gefordert sein dürfte in solcher Perspektive eine dies berücksichtigende schöpferische rechtspolitische Praxis, die verhindert, dass in Überforderungssituationen das Weltbürgerrecht – als individuelles Menschenrecht wie als öffentlicher Status Civilis – ad absurdum geführt oder einseitigen Engführungen einer Staatsraison zynisch geopfert wird.

Im Zusammenhang mit Fragen gerechter Regelung internationaler Migration und des Flüchtlingsschutzes ist John Rawls’ (1921 – 2002) Werk oft erwähnt und als Inspirationsquelle herangezogen, aber häufig auch als unergiebig und „enttäuschend“ (Benhabib 2008, Kap. 3, S. 97; krit. auch Keil 2012, S. 271 – 273) wahrgenommen worden.

Rawls hatte seine Theorie der Gerechtigkeit darauf beschränkt, politische Grundsätze „für die Grundstruktur einer geschlossenen, sich selbst genügenden demokratischen Gesellschaft“ (Rawls 1996, S. 57; fast identisch schon Rawls 1979, Abschn. 2, S. 24) zu formulieren. Das von ihm dafür unter anderem entwickelte Differenzprinzip machte Rawls nicht für Kontexte internationaler Migration relevant, wie dies in der Sekundärliteratur häufig erwogen wurde (z. B. Beitz 1983, S. 595; Carens 1987, S. 259; Peter und Renata Singer 1988, S. 117; I. Roellecke 1999, S. 191 f.; Whelan 1988, S. 9; Nida-Rümelin 2017, S. 93; krit. Tiedemann 2017, S. 156) und wie es dann vielleicht für Fragen des Asyls für Menschen, die aus besonders schlimmer Lage geflohen sind oder entkommen möchten, hätte relevant werden können (vgl. Cassee 2016, S. 256).

Auch findet man in der Aufzählung von Grundfreiheiten (Rawls 1979, Abschn. 11, S. 82), die aus dem vorrangigen (Rawls 1979, Abschn 39, S. 275 und 283) Grundsatz „der gleichen Freiheit für alle“ (ibid. Abschn. 40, S. 283) folgen, kein Recht auf Asyl oder sonst auf Schutz als Flüchtling. Rawls wollte nicht eine kosmopolitische Argumentation mit einem globalen Urzustand als Ausgangspunkt seiner Argumentation nehmen (Rawls 2002, § 11, S. 100 f. und § 16, S. 148 f.). Er sah sich in der Tradition Kants, wenn er eine Entwicklung in Richtung auf einen weltrechtlichen Zustand ablehnte und sich einen Weltstaat nur despotisch oder fragil und schwach vorstellen konnte (Rawls 2002, § 4, S. 40). Unter den Grundsätzen (Rawls 2002, § 4, S. 41), auf die sich im Recht der Völker „liberale Völker“ „als Freie und Gleiche“ hinter dem Schleier des Unwissens (Rawls 2002, § 3, S. 36) einigen, findet man als Grundsatz 6: „Völker müssen die Menschenrechte achten“ (Rawls 2002, § 4, S. 41; identisch mit Grundsatz 7 in Rawls 1996, S. 67). Flüchtlingsschutz erwähnt Rawls nicht. In einer Fußnote äußerte er, Völker besäßen „zumindest ein eingeschränktes Recht …, Einwanderung zu begrenzen. Um welche Einschränkungen es sich … handeln mag, sei dahingestellt“ (Rawls 1996, S. 97 Fn. 18 zu S. 68). Rawls leitete die Befugnis, Wanderung auch angesichts der Willkürlichkeit von Grenzen zu limitieren, aus der Eigentumsähnlichkeit des Staatsgebiets ab:

• „Wenn niemand die Verantwortung für ein Objekt besitzt und daher auch niemand befürchten muß, dieses Objekt zu verlieren, … droht dem Objekt Verfall. In unserem Fall ist das Objekt das Staatsgebiet und dessen Fähigkeit, dem Volk auf Dauer als Lebensgrundlage zu dienen; der Eigentümer ist das staatlich organisierte Volk. Und das Volk muß einsehen, daß es Verantwortungslosigkeit im Umgang mit seinem Land und der Erhaltung der natürlichen Ressourcen nicht … dadurch ausgleichen kann, daß es ohne Zustimmung in das Gebiet eines anderen Volkes auswandert“ (Rawls 1996, S. 68; fast wortgleich Rawls 2002, S. 7 und § 4 S. 43).

Dem Menschenrecht „auf Auswanderung“ (Rawls 1996, S. 75 und 80) korrespondiert bei Rawls kein Menschenrecht, einwandern zu dürfen.

Immerhin lässt sich bei der Suche nach einem asylrelevanten Ansatz an Rawls’ Hinweis denken, Menschenrechte stellten in seiner Konzeption des Rechts der Völker „eine Klasse besonders dringender Rechte“ (Rawls 2002, § 10, S. 96) dar, zu denen zum Beispiel „die Freiheit von Sklaverei und Leibeigenschaft, die Freiheit (aber nicht die gleiche Freiheit) des Gewissens und die Sicherheit ethnischer Gruppen vor Massenmord und Genozid“ (ebda.) gehören.

Auch kannte Rawls eine Pflicht zur Förderung der Achtung des Rechts unter Staaten sowie zur Achtung von Menschenrechten und er zog dabei – sogar als Kriegsgrund – gegenüber Zwangs- oder Terrorregimes

• „in schweren Fällen auch … Schutz unschuldiger Opfer dieser Regimes vor Mißachtung ihrer Menschenrechte“ (Rawls 1996, S. 85)

An Förderpflichten und an den Gedanken der Dringlichkeit als Eigenschaft von Menschenrechten anknüpfend, hat Günter Rieger 1998 gefolgert, es gebe für wohlgeordnete liberale Gesellschaften

• „eine Pflicht zur Notaufnahme, solange sie die Verwirklichung des menschenrechtlichen Minimalstandards nicht anderweitig gewährleisten können“ (Rieger 1998, S. 292).

Für diese Pflicht ist nach Rieger allein der „Grad der existentiellen Bedrohung“ maßgeblich, nicht dagegen, ob die Bedrohung von einem Staat ausgeht, ob sie sich als politische Verfolgung qualifizieren lässt oder ob es um Flucht aus existenzieller Armut geht (Rieger 1998, S. 291). Nicht schon Erwägungen normativer Begründung, sondern erst solche der Praktikabilität – unterschiedliche Möglichkeiten effektiver Hilfeleistung – können nach Rieger dazu führen, dass Armutsflüchtlinge anders zu behandeln sind als politisch Verfolgte (Rieger 1998, S. 291).

Matthias Hoesch machte im Jahr 2016 Erwägungen zur globalen territorialen Gerechtigkeit, wie sie in verschiedenen Varianten etwa de Victoria, Grotius, de Vattel oder Kant angestellt hatten, für die Gegenwart relevant als einen von mindestens drei Gründen dafür, dass „wir Pflichten gegenüber (potentiellen) Flüchtlingen haben“ (Hoesch 2016, S. 16). Diese Fragestellung und ihre Einordnung in den allgemeineren Kontext der Annahme, es seien „die Bürger demokratischer Staaten gefordert, die Interessen von Fremden, die Aufnahme begehren, in angemessener Weise in ihre Entscheidungen einzubeziehen“ (Hoesch 2016, S. 16), mag den Eindruck hervorrufen, es handele sich um eine allgemein-moralische Perspektive, in der hier eine Herangehensweise an Fragen des Flüchtlingsschutzes entwickelt worden sei, die keine eigentlich rechtsphilosophische Anlage aufweise. Auch der nirgends prominente Gebrauch des Wortes „Recht“ begünstigt einen solchen Eindruck. Er ist indes falsch.

Denn es geht in Hoeschs Aufsatz nicht nur fast immer um Pflichten von Staaten gegenüber Einzelnen oder gegenüber anderen Staaten, also um solche, die politisch oder mit innerstaatlichen, völkerrechtlichen oder supranationalen Instrumenten des Rechts handlungswirksam werden können. Seine normativen Aussagen können insofern kritisch – legitimierend oder delegitimierend – an Regelungen solcher Rechtsregimes herangetragen werden. Sondern Hoesch befasst sich auch mit der gerade für das Recht typischen Frage der Rechtfertigung von Rechtszwang: der Legitimität „physischer Gewalt“, wie Hoesch 2016, S. 27 es formuliert. Nicht zuletzt kennt Hoesch neben Verpflichteten auch Personen, die durch solche Pflichten begünstigt werden (Hoesch 2016, S. 20). Er geht damit über eine Perspektive je eigener individueller Handlungsorientierung hinaus und begründet gleichsam moralische Forderungen gegenüber Verpflichteten. Dies erlaubt es, solche Erwägungen kritisch – billigend oder missbilligend – an das positive öffentliche Recht und die in ihm vorgesehenen oder fehlenden subjektiv-öffentlichen Rechte (Ansprüche) heranzutragen. Auch formuliert Hoesch das rechtsphilosophische Problem, eine „moralische Regel in positives Recht zu übersetzen“ (Hoesch 2016, S. 18).

Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist der Befund, dass die Erdkugel als solche keine menschliche Schöpfung sei. Sie werde einfach vorgefunden. Dem entspreche in moralischer Hinsicht, dass niemand ein besonderes Recht geltend machen könne, dass ihm ein größerer Teil an der Erdoberfläche zustehe als einem anderen. Dies habe in der philosophischen Tradition häufig zur Annahme eines ursprünglichen Gemeinbesitzes geführt. Staaten erhöben einen besonderen Anspruch sowohl auf bestimmte bewegliche als auch auf bestimmte unbewegliche Güter (Hoesch 2016, S. 19).

Hoesch will die grundsätzliche Legitimität solcher Ansprüche nicht diskutieren.

• „Vielmehr ist meine These, dass Staaten, die einen Teil der Erdoberfläche für sich beanspruchen, damit eine gewisse Verantwortung dafür übernehmen, dass dem Rest der Menschheit noch ausreichend Erdoberfläche übrig bleibt, die besiedelt und genutzt werden kann. Aus moralischer Perspektive ist der Übergang vom ursprünglichen Gemeinbesitz zu partikularen Gebietsansprüchen … nur dann legitim, wenn sichergestellt wird, dass für die Ausgeschlossenen die Möglichkeit bleibt, andernorts zu siedeln.
• Menschen, die am Ort ihrer Herkunft ihre Grundbedürfnisse nicht befriedigen können, ist diese Möglichkeit aber nicht gegeben. Ihnen kann deshalb nicht zugemutet werden, dass sie sich länger in ihrem Heimatland aufhalten. Lässt sich die Situation vor Ort nicht ändern, sind Flüchtlinge daher aus dem Prinzip territorialer Gerechtigkeit von anderen Ländern aufzunehmen“ (Hoesch 2016, S. 19 f.).

Hoesch meint, die hieraus folgenden Pflichten verpflichteten dieselben Staaten und begünstigten dieselben Menschen, für die dies auf Grund einer allgemeinen Hilfspflicht gelte. Es gerate aber mit dem Prinzip territorialer Gerechtigkeit für eine faire Verteilung der Flüchtlinge eine territoriale Dimension in den Fokus. Je größer der Anteil an nutzbarer Erdoberfläche gemessen an der Größe seiner Bevölkerung sei, den ein Staat für sich beanspruche, desto größer sei seine Verantwortung gegenüber dem Rest der Menschheit für die Aufnahme von Flüchtlingen (Hoesch 2016, S. 20). Die auf das Territorium bezogene Leistungsfähigkeit möchte Hoesch mit folgender Formel berücksichtigen:

• „Je geringer die Bevölkerungsdichte (gemessen an nutzbarem Land) und je höher der Wert an vorhandenen natürlichen Rohstoffen pro Einwohner, desto mehr Anteil an der Gesamtzahl der Flüchtlinge sollte ein Staat übernehmen“ (Hoesch 2016, S. 21).

Ob existenziell bedrohte Menschen aufgenommen werden sollten, ist nach diesem Ansatz zwar prinzipiell unabhängig davon, ob Flüchtlinge sich die Reise zu einem entfernten Zufluchtsstaat leisten können oder nicht (Hoesch 2016, S. 23). Aber während etwa hinsichtlich der Aufnahme von Kontingentflüchtlingen die (nicht superogatorische) Pflicht eines bestimmten Staates durch den Rahmen seines fairen Anteils beschränkt werde, stelle sich die Situation anders dar, wenn Flüchtlinge von selbst kämen. „Wenn sie einmal vor unserer Grenze oder auf unserem Territorium stehen – haben wir dann nicht eine Nothilfepflicht, die mit derjenigen des Spaziergängers, den Ertrinkenden zu retten, vergleichbar ist, weil wir zur letzten Rettungsmöglichkeit geworden sind?“ (Hoesch 2016, S. 25 f.). Das gelte jedenfalls dann, wenn Flüchtlinge unmittelnbar aus einem fluchtverursachenden und gefährdenden Herkunftsstaat angereist seien, wie es sich etwa in Lampedusa verhalte. Seien sie dagegen aus einem anderen Drittstaat eingereist, der sein eigenes Soll an Aufnahme noch nicht erfüllt habe, so ändere sich die Fragestellung fundamental. Die Frage, welche Pflichten gegenüber Flüchtlingen bestünden, verwandele sich dann in die Frage nach den Pflichten gegenüber Nachbarstaaten; so habe es sich etwa unter europäischen Staaten im Herbst 2015 verhalten (anders Fisch 2017, S. 43: Hinsichtlich der Pflichten gegenüber Flüchtlingen sei dies „bei Abstufung der Dringlichkeit der Schutz- und Hilfsbedürftigkeit“ zu berücksichtigen). Die Aufnahme aus benachbarten Drittstaaten dürfe dann beendet werden, wenn „der Nachbarstaat sein Soll nicht stärker übererfüllt hat als wir“ (Hoesch 2016, S. 26).

Aus alledem folgert Hoesch:

• Es sei eine Annäherung an eine Situation, in der alle Staaten ihren fairen Anteil an der Aufnahme von Flüchtlingen tragen (ideale Theorie), politisch anzustreben (Hoesch 2016, S. 27);
• die Dublin-Regelungen seien moralisch ungerecht, weil sie eine faire Verteilung nicht vorsähen;
• Ausgleichszahlungen an Staaten mit EU-Außengrenzen kämen nicht als moralisch rechtfertigbare Lösung des Verteilungsproblems in Betracht (Hoesch 2016, S. 27);
• Grenzschutz mit Zäunen oder Abweisung von Flüchtlingen unter Einsatz physischer Gewalt sei nur dann gerechtfertigt, wenn der Nachbarstaat die Befriedigung existenzieller Grundbedürfnisse sicherstelle und der fragliche Aufnahmestaat sein Aufnahme-Soll stärker erfülle als der Nachbarstaat (Hoesch 2016, S. 27);
• Obergrenzen, die einzelne Staaten im Alleingang beschlössen, seien per se moralisch illegitim; wieviele Flüchtlinge ein Staat aufzunehmen habe, lasse sich nicht in absoluten Zahlen, sondern nur angesichts solcher konkreter Umstände wie der Situation in Nachbarstaaten bestimmen (Hoesch 2016, S. 27). Der Grundsatz ultra posse nemo obligatur werde in Staaten, die typischerweise Flüchtlinge aus Drittstaaten aufnähmen, aus mehreren Gründen kaum je ein Notrecht zur Grenzschließung zum Schutz der eigenen staatlichen Ordnung auf Kosten jener eines anderen Staates rechtfertigen können. Zum einen bestehe, wenn das Funktionieren der eigenen öffentlichen Ordnung des fraglichen Aufnahmestaats gefährdet sei, gegenüber Nachbarstaaten eine moralische Aufnahmepflicht nur noch dann, wenn es sich dort bereits ebenso verhalte. Zum anderen sei auch im Extremfall daran zu denken, die Schwelle der Zumutbarkeit hinsichtlich der Befriedigung von Grundbedürfnissen in Herkunftsländern zu verschieben. Die Abweisung beziehe sich dann nicht auf alle, sondern auf die Personen, die relativ zu den anderen Asylbewerbern am besten gestellt seien (Hoesch 2016, S. 28).

Der Beitrag von Matthias Hoesch weist auf wenigen Seiten auf eine Fülle prinzipieller und in ihrer Relevanz konkret verdeutlichter moralischer Probleme hin und geht auch im verminten Gelände der moralischen Relevanz von Überforderung und Unmöglichkeit methodisch klar und umsichtig vor. Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Beitrag liegt indes in mancher Hinsicht nahe. So wäre zu fragen, weshalb einerseits die Begründung partikularer staatlicher Gebietsansprüche nicht diskutiert, ihre Berechtigung andererseits aber unter eine Art Zumutbarkeitsvorbehalt – dass es für ausgeschlossene Menschen andernorts genügend Raum gibt – gestellt wird. Letztlich wird sich eine solche Einschränkung nur rechtfertigen lassen, wenn und insofern als auch partikulare Ausschlussbefugnisse zunächst einmal universalistisch legitimiert werden können und diese Legitimation unter einem Vorbehalt steht. Auch stellt sich die Frage, wie es denkbar ist, dass die Schwelle der Zumutbarkeit der Befriedigung von Grundbedürfnissen verschoben werden kann. Handelt es sich um Grundbedürfnisse, sind sie existenziell, also für ein menschenwürdiges Leben unverzichtbar; ist hier etwas verschiebbar, dann lässt sich dies schwerlich mit dem Charakter als Grundbedürfnis vereinbaren. Dort wo man das vielleicht anders sehen kann – Verschiebung des sozial Adäquaten im Herkunftsstaat angsichts allgemein widriger Umstände – springt nicht sofort ins Auge, was dies mit Aufnahmekapazitäten zu tun hat. Hier wird das von Hoesch gewonnene Ergebnis vielleicht eher mit anderem Herangehen überzeugend zu begründen sein als er es vorschlägt: Auch für eine normativ schon an sich unerträgliche Triage-Situation – Unmöglichkeit der Aufnahme aller, die unbedingter Aufnahme bedürfen – wird hier nicht zynisch gleichsam normatives Niemandsland und die argumenativ nicht einzufangende Herrschaft von Willkür postuliert. Sondern zunächst wird überzeugend gezeigt, dass diese Situation sehr viel ferner liegt als oft angenommen und dann gleichsam ein subsidiäres Notregime formuliert; ein Herangehen, das wir auch etwa vom humanitären Völkerrecht kennen und das in anderer Hinsicht auch für das Flüchtlingsrecht als insgesamt nur subsidiäres Schutzinstrument allgemein kennzeichnend ist.

Mehrere rechtsphilosophische Ansätze versuchen in sehr unterschiedlicher Weise, Asyl, das Asylrecht und dessen menschenrechtlichen Charakter vom jeweiligen Selbstverständnis der Gemeinschaft her anzugehen.

Der besonders prominente Ansatz Michael Walzers ist bereits oben (III.3) vorgestellt worden.

Auch Christina Boswell versucht in The Ethics of Refugee Policy (Boswell 2005), anknüpfend an Charles Taylors Sources of the Self, Rechte von Flüchtlingen in Gründen, die innerhalb der jeweiligen Aufnahmegesellschaft anerkannt sind, zu verankern. Ihr Ansatz ist indes mit seiner starken Fokussierung auf motivationale Gesichtspunkte eher für eine politische Theorie bereichernd als für die Rechtfertigung oder Kritik von Rechten in einer normativ-rechtsphilosophischen Perspektive, die Gründe als Gründe, die überzeugen oder nicht überzeugen – nicht nur als real vertretenes Faktum – ernst nimmt (vgl. Oberman 2005, S. 147; Keil 2012, S. 265 f.).

Dagegen richtet Nanda Oudejans‘ Arbeit Asylum: A Philosophical Inquiry Into the International Protection of Refugees (Oudejans 2011) sich ausdrücklich auf die Fundierung eines Right to Asylum (Oudejans 2011, S. 7), eines Rechts auf Asyl. Oudejans stützt sich bei ihrem Vorgehen stark auf Martin Heideggers Sein und Zeit, um eine Ontologie „of collective selfhood“ (Oudejans 2011, S. 11), kollektiver Selbstheit, zu entwickeln. Ziel ist es, hieraus Folgerungen für das Verständnis von Volkssouveränität einerseits und Asyl andererseits zu ziehen, dabei insbesondere das Recht auf demokratische Selbstbestimmung und das hierin implizierte Recht, nicht Staatsangehörige auszuwählen und auszuschließen, aus der Sicht des Selbst-Seins, der Sorge und der Endlichkeit erneut zu bedenken. Auf dieser Basis versucht Oudejans, rechtlichen Flüchtlingsschutz sinnvoll rekonstruktiv zu begründen (Oudejans 2011, S. 11).

Dabei lenkt sie den Blick auf die – bezüglich ihrer Legitimität – heikle Situation der Existenz der staatlich organisierten Aufnahmegesellschaft, insbesondere auf die bloße Faktizität ihrer Begründung. Die unerwartete Ankunft von Flüchtlingen ziehe unsere eigene Faktizität aus der Verborgenheit des Unmerklichen; Faktizität als Grenzerfahrung lenke die Aufmerksamkeit auf die eigene Ohnmacht hinsichtlich unseres eigenen Seins. Geflüchtete Menschen ließen es als zweifelhaft erscheinen, dass wir ein Recht hätten, uns selbst zu bestimmen, da sie ins Bewusstsein brächten, dass unsere Existenz auf etwas beruhe, was wir selbst uns nicht aneignen könnten. Wie wir so unserer Grenzen gewahr würden, so handele es sich beim Recht, Rechte zu haben, ebenso um einen Grenzbegriff (Oudejans 2011, 178). Er reflektiere, dass der Flüchtling zunächst aus Sicht des potentiell aufnehmenden politischen Gebildes weder dazu gehöre und „inside“ (drinnen) sei, noch „outside“ (draußen), da er nirgends hingehöre, er könne weder gleich mitgliedschaftlich aufgenommen, „incorporated“, werden, noch könne er „be properly located outside“, in einem eigentlichen Sinne außerhalb verortet werden, denn der Flüchtling gehöre nigends hin und habe keinen Ort, wohin er migrieren könne (Zitate: Oudejans 2011, S. 178). Auf einer Schwelle träfen sich sozusagen die Menschen der potentiellen Aufnahmegesellschaft und Flüchtlinge (Oudejans 2011, 178).

Asyl sei die Antwort auf jene Entleerung, zu der es in der Begegnung mit Flüchtlingen komme, auf das Bewusstsein der eigenen kollektiven Grundlosigkeit und Nichtigkeit (Oudejans 2011, S. 181), auf den Moment des Innehaltens und der Demut und auf die Erfahrung eigener Machtlosigkeit, die sich bei der Begegnung einstelle, zu der in diesem Moment die Aufgabe allen Bestehens auf etwas, auch auf uns selbst, gehöre (Oudejans 2011, S. 181). Die Antwort, die sich nahe lege, sei „diffidence“ (ebda.), Scheu und Bescheidenheit.

Oudejans stellt subtil eine Beziehung zu den Rechtsfolgen des Flüchtlingsstatus und des vorgeschalteten Anerkennungsverfahrens her und begründet so ein Recht, Asyl zu suchen (Oudejans 2011, S. 9 und 178), ein Recht auf Non-Refoulement (a. a. O., S. 9, 181 u. a.) und auf Asyl (a. a. O., S. 9 und 182 ff.) sowie Straflosigkeit der Einreise (a. a. O., S. 181) und weitere Rechtsfolgen, die sich im geltenden Recht aus der Genfer Flüchtlingskonvention, EU-Primärrecht oder Sekundärrecht oder nationalem Recht ergeben.

Die eigentlich philosophische Stärke des Begründungsansatzes dürfte aber weniger in solchen Verbindungen, sondern eher, an einer systematisch zentraler platzierten Stelle positioniert, darin bestehen, dass sie die Legitimität partikularer kollektiver territorialer Selbstbestimmung als gleichermaßen begründet und unbegründet darstellt wie die Ansprüche von geflüchteten, existenziell bedrohten Menschen gegenüber der potentiellen Aufnahmegesellschaft (vgl. a. a. O. S. 178). Dies ermöglicht es, die Zweifelhaftigkeit jeglicher Argumentation zur Begründung von Rechten nicht durch Verhärtungen oder Engführungen umgehen zu müssen, sondern selbst so einzubeziehen, dass sie, wenn es denn überhaupt Begründung soll geben können, selbst zum Kern ihrer Reflexion gehört. Wenn es also trotz aller Zufälligkeit und Willkürlichkeit von Grenzziehung sich so verhalten sollte, dass territoriale Begrenztheit notwendige Voraussetzung kollektiver Selbstbestimmung ist und rechtlich anerkannt werden soll – dann zwingt die Tatsache, dass eine solche Begründung heikel ist, dazu, auch der recht verstandenen existenziellen Position der Menschen, die uns als Flüchtlinge gegenübertreten, eine entsprechend elementare rechtliche Anerkennung zuzubilligen.

Das Asylrecht ist immer wieder rechtsdogmatisch als Grund- und Menschenrecht und rechtsphilosophisch als Menschenrecht oder im Kontext von Menschenrechten diskutiert worden (García-Mora 1956; Seeger 1969; R. Marx 1984; Tugendhat 1987; Hathaway 1991; Kuosmanen 2013 („universal right“); Gil-Bazo 2015; Keil 2015; Cremer 2016; Richter 2016; Tiedemann 2018a). In dem Entwurf aus dem Jahr 2018 eines für die zweite Hälfte des Jahres 2019 erwarteten Aufsatzes unter dem Titel „Moral auf der Flucht? Zu Begriff und Begründung eines Menschenrechts auf Asyl“ zeigt Bernd Ladwig, wie dergleichen in einer realistischen und kritischen Weise aus Sicht politischer Philosophie strukturiert werden kann.

Politische Philosophie sieht Ladwig in einem „Verhältnis kritischer Verbundenheit“ (Ladwig 2019) mit dem geltenden Recht. Dieses Verhältnis erlaube es, einerseits an der praktischen Relevanz des Rechts teilzunehmen, andererseits aber auch, kritisch und nicht an des positive, juristisch geltende Recht gebunden, über die Begründung und Freilegung seines vernünftigen Kerns hinauszugehen und „Grundzüge seiner gebotenen Weiterentwicklung aufzuzeigen“ (Ladwig 2019). Es solle die weitere Entwicklung des Rechts nicht nur von Macht, sondern auch von Moral abhängen. Vorgelegt hat Ladwig auf dieser Basis einen Versuch, Prinzipien als Leitfaden für die Verbesserung des internationalen Rechts und für die Begründung seines Geltungsanspruchs auf allgemeine Anerkennungswürdigkeit zu entwickeln, insbesondere Erwägungen zu Flucht und Asyl einzubetten in eine Theorie der Menschenrechte (Ladwig 2019).

Ladwig geht davon aus, dass Flüchtlinge uns mit Ansprüchen „von menschenrechtlichem Gewicht“ konfrontieren und es eine kosmopolitische Verantwortung angesichts gefährdeter Menschen gebe (Ladwig 2019). Ein solches Herangehen führe dazu, dass der Flüchtlingsbegriff anhand der idealtypisch zu verstehenden Unterscheidung zwischen freiwilliger und unfreiwilliger Migration zu erweitern sei. Unfreiwillig in diesem Sinne sei Migration, wenn sie „von der begründeten Furcht um menschenrechtliche Grundgüter motiviert“ sei (Ladwig 2019; ähnlich Shacknove 1985, S. 277). Die substantielle Erweiterung des Flüchtlingsbegriffs und die Stärkung des Flüchtlingsschutzes hänge allerdings in ihren Realisierungsbedingungen davon ab, dass Ansprüche von Flüchtlingen als vordringlich erkennbar blieben und nicht, politisch selbstmörderisch, Flucht und Asyl kurzgeschlossen würden mit anderen Migrationsgründen (Ladwig 2019).

Den Begriff der Menschenrechte bestimmt Ladwig als „moralisch begründete Mindeststandards legitimen Regierens“ und Grundnormen politischer Moral (Ladwig 2019). Moralische Normen seien durch allgemein teilbare Gründe legitimiert und könnten von möglichen Normadressaten in ihr Gewissen aufgenommen werden (Ladwig 2019). Menschenrechte schützten oder förderten grundlegend oder zentral bedeutsame Güter (Ladwig 2019). Menschenrechte bezögen sich als auch politische Normen auf Grundsätze und Regeln für Institutionen; daraus ergebe sich die höherstufige Pflicht zur Bildung und effektiven Gestaltung von Institutionen, die es erlaubten, solche Pflichten zu erfüllen (Ladwig 2019).

Wer frage, wie sich das Asylrecht in eine Theorie der Menschenrechte einfüge, stelle zunächst fest: Das Asylrecht liege nicht auf einer Ebene mit solchen substantiellen Rechten wie Leben, Bildung oder basale Freiheiten. Anders als sie folge es aus dem Schutzaspekt von Rechten, nicht aus ganz bestimmten Schutzgütern (Ladwig 2019; zur Frage der Redundanz eines eigenständigen Menschenrechts auf Asyl Tiedemann 2018a, S. 328). Asylrecht sei die Antwort auf das Problem, dass ein Staat in seinem Machtbereich Rechte selbst verletze oder nicht hinreichend schütze; dies und das folgliche Verlassen des Heimatstaats aktivierten eine sekundäre Verantwortlichkeit anderer Akteure dafür, dass betroffene Menschen Zugang zu Institutionen bekämen, die grundlegende Rechte gewährleisteten (Ladwig 2019). Die andernorts verwendete Redeweise, Asyl sei „subsidiäres Instrument des Menschenrechtsschutzes“ (Bernsdorff 2014, Rn. 13; vgl. zum Problem schon Seeger 1969, S. 2 und 10), benennt dieselbe asylrechtstypische Problematik.

Es wirke, so gesehen, willkürlich, wenn derzeit nur der Schutz genau bestimmter Güter und nur der Schutz im Falle einer Gefährdung aus ganz bestimmten Gründen für Asyl oder Schutz nach der Genfer Flüchtlingskonvention als relevant angesehen werde (Ladwig 2019). Nicht allein Verfolgung, sondern auch Kriege, Bürgerkriege oder Naturkatastrophen könnten zu einer existentiellen Gefährdung führen. Bei der nicht immer eindeutig zu bestimmenden, für den Flüchtlingsbegriff maßgeblichen Unfreiwilligkeit der Migration bleibe „Raum für Graduierungen“ (Ladwig 2019); es könnten schwere Gefahren, die so genannte Wirtschaftsflüchtlinge etwa aus Nordafrika auf sich nähmen, als Indikator für die treibende Rolle, die Ungleichheit und Unfreiheit bei ihrer Entscheidung spielten, aufgefasst werden (Ladwig 2019). Eine breite Zustimmung dürfe wohl erwarten, wer für unfreiwillige Migration und den Flüchtlingsbegriff auf die Migration wegen begründeter Furcht um Basic Rights im Sinne der Lehre von Henry Shue (1980) abstelle, also auf Rechte, die jemand genießen muss, um irgendein anderes Recht effektiv ausüben zu können; dies vermeide die Engführung der Genfer Flüchtlingskonvention, ohne zu einer trivialisierenden Inflationierung zu führen (Ladwig 2019).

Im Unterschied zu anderen Ansätzen will Ladwig damit auch erzwungene Binnenmigration – innerhalb des Staats der Staatsangehörigkeit – in den Flüchtlingsbegriff aufnehmen (Ladwig 2019).

Non-Refoulement privilegiere willkürlich Menschen, die vergleichsweise wohlhabend und widerständig seien, unter den unfreiwillig Migrierenden. Allerdings sei es auch Ausdruck der Unterscheidung zwischen aktiver Schädigung durch Tun und durch Unterlassen. Es gelte, nicht Non-Refoulement gegen anderweitige Hilfsmöglichkeiten auszuspielen, sondern auch letztere in den Blick zu nehmen, einschließlich vielleicht der Möglichkeit der Visa-Beantragung in Auslandsvertretungen, aber auch einschließlich funktionaler Äquivalente von Asyl in Form von effektiver Hilfe für die Beherbergung und Schaffung von Zukunftsperspektiven in der Nähe der Herkunftsorte, wofür Ladwig auf Betts/Collier (2017) verweist.

Ladwig stellt heraus, dass die Staatenwelt als „Teil eines Systems moralischer Arbeitsteilung“ (Ladwig 2019) aufzufassen sei. Die so genannte Flüchtlingskrise konfrontiere uns mit der Tatsache bisherigen Versagens des notwendigen Systems menschenrechtlicher Arbeits- und Lastenteilung, mit grob unfairen Verteilungsmechanismen und damit verbundenen Gefahren. Die Bildung und Stärkung effektiver institutioneller Strukturen gehöre zur Lösung von Gerechtigkeitsproblemen. Wenn unter nicht idealen Bedingungen manche Staaten ihren fairen Anteil nicht erfüllten, so gelte: Ansprüche von Flüchtlingen seien selbst als Gerechtigkeitsforderungen zu verstehen, deren nur denkbare Grenze Ladwig in Funktionsbedingungen solcher „Ordnungen, die selbst schon Ansprüche der Gerechtigkeit verkörpern“ (Ladwig 2019), sieht, von der derzeit ausnahmslos alle Staaten der westlichen Welt weit entfernt seien (Ladwig 2019).

Eine solche Argumentation erscheint plausibel und hat Entscheidendes für sich; sie nimmt wesentliche Sachprobleme auf und bietet hilfreiche Gesichtspunkte für eine angemessene Prioritätensetzung unter verschiedenen Umständen. Der Einwand, ein Menschenrecht ohne eigenes Schutzgut, das nur aus der Schutzfunktion anderer Rechte abgeleitet sei und sich auch auf Menschen beziehe, die bereits den Zufluchtsstaat erreicht hätten, sei redundant (Tiedemann 2018a, S. 328), hat zwar den systematisch-ästhetischen Anschein der Richtigkeit für sich – er verblasst aber vor der Realität von Verletzungserfahrungen, wie sie der Formulierung von Menschenrechten auch sonst zu Grunde zu liegen pflegen. Diese sprechen für den Bedarf an einem ausdrücklich, eigenständig, behutsam, aber umsichtig formulierten und effektiv garantierten Grund- und Menschenrecht auf Asyl; auch sprechen sie für Bedarf an einer internationalen Kooperation, auf die sich seine nachhaltige lastenteilige Sicherung stützen kann und die darauf gerichtet sein muss, wo möglich, Lebensbedingungen zu begünstigen, unter denen Asyl nicht mehr oder jedenfalls kaum noch gebraucht wird.