Georg Jellineks Status-Lehre eignet sich, Gesichtspunkte asylrechtlicher Regelungsmöglichkeiten und die Mehrdimensionalität der Rechtsstellung geflohener Personen zu beschreiben und zu beleuchten (aa). Aber das Asylrecht pflegt unterschiedlich eingeordnet und – mitunter ohne nähere Begründung – eindimensional auf einen der Statūs reduziert zu werden. So lassen sich allerdings wesentliche Gesichtspunkte verschleiern (bb).

Jellinek entwickelte seine Lehre zur Beschreibung des rechtlichen Verhältnisses von Individuen zum Staat in vier Dimensionen: vier zu unterscheidenden Statūs. In modifizierter Fassung und analytisch-deskriptiv verstanden, gilt die Status-Lehre auch angesichts vielfältiger Kritik als wissenschaftlich ergiebig und berechtigt (Alexy 1994, S. 229 – 248). Jellinek spricht bei ihrer Entfaltung oft vom Staatsmitglied oder Bürger; er stellt aber klar, wen er damit meint, nämlich alle Menschen im Herrschaftsbereich eines Staates, denen der Staat die Qualität eines Rechtssubjekts: „die Fähigkeit zuerkennt, seinen Rechtsschutz wirksam anzurufen“ (Jellinek 1905 / 2011, S. 82). Die Rechtsstellung von Menschen im Verhältnis zum Staat wird bei Jellinek nach vier Richtungen qualifiziert. Diese versetzten Individuen „in eine Reihe rechtlich relevanter Zustände“ oder Statusverhältnisse (Jellinek 1905 / 2011, S. 86).

Insofern als der Zustand durch Pflichten geprägt ist, bezeichntet Jellinek ihn als „passiven Status“ oder als „status subiectionis“ (Jellinek 1905 / 2011, S. 86). Mit der Inanspruchnahme asylrechtlichen Schutzes sind oft vielfältige besondere Pflichten verbunden, die mitunter mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (vgl. Artikel 2 Genfer Flüchtlingskonvention) begründet werden können. So kann der Status Subiectionis etwa geprägt sein von – ordnungswidrigkeitenrechtlich oder strafrechtlich – sanktionierten Beschränkungen des legalen Aufenthalts, wie sie im deutschen Recht für noch nicht anerkannte Asylbewerberinnen und Asylbewerber etwa § 56 i. V. m. § 85 Nummer 2 AsylG vorsieht, durch Pflichten bezüglich der Aufnahmeeinrichtung oder Gemeinschaftsunterkunft, in welcher Asylbegehrende während einer bestimmten Dauer zu wohnen haben (§§ 47 und 53 AsylG), durch Verbote der Erwerbstätigkeit (§ 61 AsylG), vielfältige Mitwirkungspflichten (§ 15 AsylG) einschließlich der Pflicht, erkennungsdienstliche Maßnahmen zu dulden (§ 15 Absatz 1 Nummer 7 i V. m. § 16 Absatz 1 Satz 1 AsylG).

Der „status libertatis“ (Jellinek 1905 / 2011, S. 87) oder negative Status zeichnet sich dach Jellinek durch das Verbot eines nicht gesetzlich begründeten Befehls oder Zwangs sowie durch jenen besonderen Schutz aus, zu dem es dadurch kommt, dass „der einzelne einen Anspruch auf seine Anerkennung hat“ (Jellinek 1905 / 2011, S. 105). Als Komponenten des Asyl- und Flüchtlingsrechts lassen sich solche negativen Status-Rechte an zentraler Stelle in den Verboten des Refoulement (Artikel 33 Genfer Flüchtlingskonvention), der Auslieferung oder der Bestrafung wegen unrechtmäßiger Einreise (Artikel 31 Absatz 1 Genfer Flüchtlingskonvention) ausmachen. Solcher „Schutz vor Zurückweisung an der Grenze und Ausweisung in den Zugriffsbereich des Verfolgerstaats“ ist zum Beispiel von BVerwGE 65, 244, 247 zum Kernbereich des Asylrechts gezählt worden.

Die Gewährung oder Anerkennung öffentlich-rechtlicher Ansprüche einzelner gegen den Staat begründet das Verhältnis im positiven Status (Jellinek 1905 / 2011, S. 87), wenn es sich bei den Ansprüchen um „die rechtlich geschützte Fähigkeit, positive Leistungen vom Staate zu verlangen“, handelt (Jellinek 1905 / 2011, S. 121). Seine Relevanz für das Asylrecht kommt vor allem für einige Rechte im Asyl in Betracht. Wenn mit dem Bundesverwaltungsgericht angenommen wird, die „Sicherstellung seiner Existenz auf zumutbarem Niveau“ (BVerwGE 65, 244, 247) werde durch das Asylrecht gewährleistet (sie folge nicht erst aus anderen Bestimmungen), so wäre dies ein Beispiel dafür. Auch solche Rechte im Asyl wie etwa die Ansprüche auf Ausstellung von Ausweis- und Reisedokumenten (Artikel 27 und 28 Genfer Flüchtlingskonvention) oder auf Erleichterung der Einbürgerung (Artikel 34 Genfer Flüchtlingskonvention) lassen sich unschwer als Leistungsrechte einordnen.

Der aktive Status, „die Anerkennung der betreffenden Personen als Träger staatlicher Organschaft“ (Jellinek 1905 / 2011, S. 143), mit dem ein „Anspruch auf Organstellung“ (ebda.) und „auf Teilnahme am Staate“ (Jellinek 1905 / 2011, S. 136) verbunden ist, schimmert als erstrebenswertes rechtliches Ziel aus der staatlichen Verpflichtung zur Eingliederungs- und Einbürgerungserleichterung (Artikel 34 Genfer Flüchtlingskonvention) hervor und hat im Anspruch auf Zugang zu Gerichten (Artikel 16 Genfer Flüchtlingskonvention) einen bereits vor der Einbürgerung relevanten konkreten Ausdruck gefunden.

Eine undifferenzierte, nicht nach Dimensionen unterscheidende Einordnung des subjektiv-öffentlichen Asylrechts als Leistungsrecht oder als in „seinem Kern … eine leistungsrechtliche und keine abwehrrechtliche Schutzverbürgung“ (u. v. a. zum Beispiel Maaßen 2018, Rn. 50; ähnlich Randelshofer 2016, Rn. 28) erlaubt es dagegen weniger leicht, die abwehrrechtlichen Funktionen mit Blick auf Auslieferung, Zurückweisung, Ausweisung, Zurück- oder Abschiebung, die das Bundesverwaltungsgericht zum Kern der Gewährleistung des Asylgrundrechts zählt (s. o. lit. aa), zu erkennen; nur indirekt, unter recht großem theoretischem Aufwand, nur als Ausfluss der Leistung einer Schutzgewährung (Randelshofer 2016, Rn. 28), lassen sie sich so noch rekonstruieren. Schwer verständlich wird einer solchen Sichtweise eine Einordnung des Asylrechts als Freiheitsgrundrecht, wie sie zum Beispiel in Artikel 18 der Grundrechte-Charta der Europäischen Union vorgenommen wurde. Dagegen lässt sich ein, primär abwehrrechtlichen Freiheitsrechten fremder, besonderer asylrechtlicher Vorbehalt der Leistungsfähigkeit („Kapazitätsschranke“, Randelshofer 2016, Rn. 131) so scheinbar leichter begründen und der Anschein erwecken, es könne ein solcher vermeintlicher Vorbehalt undifferenziert auf alle Rechtsfolgen des Asylrechts erstreckt werden – das „Asylrecht teilt das Schicksal aller Leistungsrechte. Es unterliegt dem Vorbehalt des Möglichen“ (Isensee 2018, S. 165) – als wenn die Status-Lehre jeweils den verschiedenen Dimensionen der einzelnen aus ihm fließenden Ansprüche und Pflichten angemessen angewandt wird. Genau in dem Umfang, in dem die so verdunkelte negative Bestimmung des asylrechtlichen Schutzes als Abwehrrecht gegen Zurückweisung an der Grenze und gegen Abschiebung trägt, liegt dagegen die Annahme nahe, das Asylrecht habe keine immanenten Schranken (deutlich BVerwGE 49, 202, 204).

Thomas Groß hat die ideologische Bedeutung einer Einordnung des Asylrechts als Leistungsrecht ausführlich beschrieben:

Getrübt wird in einem solchen Bild der Blick darauf, dass Territorialgrenzen und Exklusionen nicht als Tatsachen natürlich vorhanden sind, sondern erst durch Rechtsakte geschaffen und mit Rechtszwang durchgesetzt werden, sowie dass asylrechtlicher Abschiebungs-, Ausweisungs- und Auslieferungsschutz der Abwehr solchen Rechtszwangs dienen.

Hannah Arendt – die nach ihrer Emigration aus Deutschland 1933 zuletzt selbst als Flüchtling in den Vereinigten Staaten lebte (Arendt 2016, S. 60) – befasste sich wiederholt mit der Entwicklung einer politischen „Theorie des Flüchtlings“ (Thomas Meyer, in Arendt 2016, S. 52). Nach eigenem Bekunden betrieb sie beruflich politische Theorie – nicht Philosophie –, womit sie sich von einer konstatierten Politik-Feindlichkeit eines Großteils der Philosophie seit Plato distanzierte (Arendt 1964). Hier interessiert, dass Arendt sich mit dem Begriff des Flüchtlings befasste und sich kritisch auf Funktionsweisen des Asylrechts und von Menschenrechten bezog. Obwohl ein Mangel an historischer und philosophischer Gründlichkeit ihrer Arbeitsweise kritisch geltend gemacht wurde (vgl. nur Benhabib 2008, S. 59), sind Arendts Überlegungen nicht zuletzt unter Bezugnahme auf die Brillanz ihrer Formulierungen zu einer wichtigen Referenz und Inspirationsquelle vieler, sehr unterschiedlicher politisch-philosophischer und rechtsphilosophischer Entwürfte zum Umgang mit Menschen geworden, die aus existenziell bedrohlicher Lage geflohen sind (Agamben 2002, S. 135 und 140 – 144; Benhabib 2008, S. 56 – 74; Oudejans 2011, S. 78 m. w. N., Parekh 2014).

Arendts erste prominente Äußerung zum Thema erschien im Dezember 1949, wenige Monate nach In-Kraft-Treten des Grundgesetzes und kurz vor der Phase der intensivsten Verhandlungen in den Jahren 1950/1951 (Einarsen, Kapitel 12: Drafting History of the 1951 Convention and 1967 Protocol, S. 49, Rn. 22, in Zimmermann 2011) über die 1951 verabschiedete Genfer Flüchtlingskonvention. Arendts Artikel trug den Titel Es gibt nur ein einziges Menschenrecht, der eng angelehnt ist an eine Überschrift, die Immanuel Kant einem Abschnitt zum ursprünglichen, jedem Menschen kraft seiner Menscheit zustehenden Recht (Kant AA Bd. VI, 1907 / 1969, S. 237) vorangestellt hatte: „Das angeborne Recht ist nur ein einziges“. Später entfaltete Arendt ihre hier entwickelten Gedanken weiter in drei Kapiteln des 9. Teils ihrer 1951 auf Englisch und 1955 auf Deutsch erschienenen Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft (im Folgenden zitiert nach der 8. Auflage, Arendt 2001).

Hannah Arendt war der Ansicht, Menschenrechte seien zunächst im 18. Jahrhundert feierlich als Prinzip gestitteter Nationen proklamiert, im 19. Jahrhundert zum „Minimum an Recht … für die Entrechteten“ (Arendt 1949, S. 754) fortentwickelt und als „Ausnahmerecht für die Unterdrückten“ argumentativ eingesetzt (Arendt 1949, S. 754) worden, aber im politischen Denken eher bedeutungslos geblieben. Im 20. Jahrhundert sei es dazu gekommen, dass,

• „als zum erstenmal große Gruppen von Menschen auftauchten, die in eklatanter Weise aller Rechte beraubt waren, sich keine liberale oder radikale Partei bereit fand, eine neue Proklamation in ihr Programm aufzunehmen“ (Arendt 1949, S. 754).

Erst das 20. Jahrhundert habe „die Frage der Menschenrechte wieder auf die Tagesordnung der lebendigen Politik“ (Arendt 1949, S. 755) gebracht. Arendt identifizierte das „Staatenlosenproblem … mit der Flüchtlingsfrage“ und bezog neben anerkannten De-jure-Staatenlosen auch De-facto-Staatenlose in ihre Argumentation einer Problematik ein (Arendt 2001, S. 579, erneut S. 583): Menschen, denen ihre Staatsangehörigkeit nicht entzogen worden war, die aber wegen drohender existenzieller Gefährdung, etwa durch Verfolgung oder Bürgerkrieg, keine Möglichkeit hatten, in das Land ihrer Staatsangehörigkeit zurückzukehren. In Bezug auf Letztere sei dem Euphemismus Displaced Persons die Aufgabe zugedacht worden, sie in der Wahrnehmung verschleiernd „aus der Welt zu schaffen“ (Arendt 1949, S. 755). Die massenhaften Fluchtbewegungen infolge der russischen Revolution und späterer Bürgerkriege in Europa hätten das Asylrecht – das zuvor verhindert habe, dass Menschen ganz rechtlos geworden seien – zunehmend unter Druck gesetzt (Arendt 2001, S. 582 – 585). So habe sich immer mehr die Tendenz durchgesetzt, „Souveränität, welche die Staaten einander in Gegenseitigkeitsverträgen garantierten, radikal zu benutzen und alle anderen Erwägungen als bloß humanitär und zweitrangig abzutun“ (Arendt 2001, S. 585). Insbesondere sei die Einbürgerung „nicht nur nicht erleichtert, sondern unter dem Druck erhöhter Nachfrage überall erschwert“ (Arendt 2001, S. 585), zudem sei die Situation auch in anderen Hinsichten zur Abschreckung verschlechtert worden (Arendt 2001, S. 591). Ein Mensch, der ohne real und gefahrlos zugänglichen Heimatstaat, sich im Aufenthaltsland ohne Aufenthaltserlaubnis und Arbeitserlaubnis zwangsweise außerhalb der Gesetze stelle, ohne sich je eines Vergehens schuldig gemacht zu haben, sei gleichsam „ein Mensch, der sich bereits durch die Tatsache, daß er existiert, strafbar macht“ (Arendt 2001, S. 594). Zwar habe man,

Aber historisch (Arendt 2001, S. 604) und „faktisch“ (Arendt 2001, S. 607) habe es es sich anders verhalten, nämlich so, dass

• „in dem Augenblick, in dem Menschen sich nicht mehr des Schutzes einer Regierung erfreuen, keine Staatsbürgerrechte mehr genießen und daher auf das Minimum an Recht verwiesen sind, das ihnen angeblich eingeboren ist, es niemanden gab, der ihnen dies Recht garantieren konnte und keine staatliche oder zwischenstaatliche Autorität bereit war, es zu beschützen“ (Arendt 2001, S. 605).
• „Der Begriff der Menschenrechte brach … in der Tat in dem Augenblick zusammen, wo Menschen sich wirklich nur noch auf sie und auf keine national garantierten Rechte mehr berufen konnten. Sobald alle anderen gesellschaftlichen und politischen Qualitäten verloren waren, entsprang dem bloßen Menschsein keinerlei Recht mehr. Vor der abstrakten Nacktheit des Menschseins hat die Welt keinerlei Ehrfurcht empfunden“ (Arendt 2001, S. 619 f.).

Letztlich entscheidend sei dafür nicht schon, wenn das eine oder andere Recht nicht geachtet werde, sondern, dass „der Mensch den Standort in der Welt verliert, durch den allein er überhaupt Rechte haben kann“ (Arendt 2001, S. 613). Aber nicht nur historisch verliere der Mensch das, was man früher Menschenwürde genannt habe, wenn er „konkret aus jeglicher politischen Gemeinschaft entfernt“ (Arendt 2001, S. 616) werde. Sondern der sachliche Zusammenhang zwischen einem nicht nur abstrakt aufgefassten Menschenrecht und der Zugehörigkeit zu einer konkreten Gemeinschaft zeige sich auch im Folgenden: Wiewohl

• „der Rechtlose nichts ist als ein Mensch, ist er doch dies gerade nicht durch die gegenseitig sich garantierende Gleichheit der Rechte, sondern in seiner absolut einzigartigen, unveränderlichen und stummen Individualität, der der Weg in die gemeinsame und darum verständliche Welt dadurch abgeschnitten ist, daß man ihn aller Mittel beraubt hat, seine Individualität in das Gemeinsame zu übersetzen und in ihm auszudrücken“ (Arendt 2001, S. 623 f.).

Das, worauf es Arendt zufolge ankommt, ist ein „Recht, Rechte zu haben – und dies ist gleichbedeutend damit, in einem Beziehungssystem zu leben“ (Arendt 2001, S. 614), auf „das Recht jedes Menschen, zur Menschheit zu gehören“ (Arendt 2001, S. 617), mithin auf das „eine Recht, ohne das keines von all den anderen Rechten realisierbar ist, das Recht, einem politischen Gemeinwesen zuzugehören“ (Arendt 1949, S. 770).

Arendts Analyse der politisch-gesellschaftlichen Situation von Menschen, die aus existenzieller Bedrohung geflohen waren, ist angesichts verschiedener inzwischen existenter und teilweise effektiver völker-, verfassungs- und einfachgesetzlicher Schutzinstrumente nicht mehr in jeder Hinsicht aktuell. Insbesondere dürfte das von ihr beschriebene, fast völlige Entfallen der Möglichkeit, Menschenrechte im Wege des Rechtsschutzes effektiv zur Geltung zu bringen, die Lage jedenfalls nicht mehr insgesamt kennzeichnen. Für jene Menschen, die es schaffen, als Flüchtlinge im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention anerkannt zu werden, haben sich die Vertragsstaaten zur Schaffung starker Status-Rechte verpflichtet, andere, die die strengen Tatbestandsvoraussetzungen einer solchen Anerkennung nicht erfüllen, aber auf anderer Rechtsgrundlage als international schutzbedürftig gelten, haben in der Europäischen Union in der Regel eine deutlich weniger günstige, aber ebenfalls immerhin rechtlich geschützte Rechtsstellung im Asyl. Insofern als Arendts Analyse zutraf, aber nicht mehr zutrifft, trägt ihre Theorie zum Verständnis des geltenden Rechts und seiner Ratio Legis bei.

Indes sind viele der angesprochenen grundsätzlichen Probleme in ihrer Bedeutung zwar sehr stark eingehegt und gemildert (Parekh 2014, S. 650), aber nicht aus der Welt geschafft worden. Wie die beiden Teile des Ausdrucks „Recht, Rechte zu haben“ zu einander stehen, ist seither sehr grundsätzlich in logischer, moralischer und werksystematischer Hinsicht diskutiert worden (Michelman 1996). Einige von Arendts Fragen haben auch in der jüngeren Zeit unter der Geltung internationaler Schutzinstrumente die Erforschung struktureller Probleme des Flüchtlingsstatus angeregt.

Prominent ist unter den neueren Äußerungen eine Reformulierung mancher von Arendts Thesen in Giorgio Agambens Homo-Sacer-Projekt (Agamben 2002). Für Agamben fungiert „Souveränität“ als Grenzbegriff. Als Struktur und Schlussstein der Rechtsordnung gedacht, steht Souveränität nach Agamben, wie bei Carl Schmitt (Schmitt 1934, S. 13), paradoxerweise zugleich außerhalb und innerhalb der Rechtsordnung (Steinhauer 2009, S. 215). Das gilt bei Agamben ähnlich und gleichsam korrespondierend für den Homo Sacer, eine von Agamben im antiken römischen Recht verortete Rechtsfigur, der er zugleich Heiligkeit und Fluch zuschreibt (Steinhauer 2009, S. 217). Die historische Figur soll sich dadurch ausgezeichnet haben, dass, wer einen Homo Sacer tötete, dadurch nicht zum Mörder wurde, ein Homo Sacer aber trotz Todesurteils auch nicht in der vom Ritus vorgeschriebenen Weise geopfert und getötet werden durfte (Steinhauer 2009, S. 216). Diese von Agamben als Ununterscheidbarkeit von göttlichem und menschlichem Recht gedeutete Figur folge der Logik der Ausnahmebeziehungen und der Janusköpfigkeit des Rechts (Steinhauer 2009, S. 217). Auch „Flüchtling“ ist für Agamben ein solcher Grenzbegriff (Agamben 2002, S.143). Menschenrechte, verstanden nicht mehr als Voraussetzung für staatliche Souveränität der Nation und für Bürgerrechte, sondern als Rechte, die das nackte Leben repräsentieren und schützen sollten (Agamben 2002, S. 142), seien von Staaten und Organisationen feierlich angerufen worden; aber immer wenn Flüchtlinge, die gerade solches Leben zu Darstellung brächten, nicht als Einzelfälle aufgetreten seien, sondern als Massenphänomen, seien Staaten und Organisationen mit dem Versuch gescheitert, überhaupt in angemessener Weise mit ihm umzugehen (Agamben 2002, S. 142). So sei „Flüchtling … ein Grenzbegriff, der die fundamentalen Kategorien des Nationalstaats, vom Nexus Natalität-Nationalität zu demjenigen von Mensch-Bürger, in eine radikale Krise stürzt“ (Agamben 2002, S. 143). Eine Politik, welche die Frage des Umgangs mit Flüchtlingen mit einem auf das nackte Leben fokussierten Begriff von Menschenrechten anzupacken suche, sondere dieses nackte Leben in der staatlichen Ordnung ab und stoße es aus, weshalb „das Feld für eine … kategoriale Erneuerung“ geräumt werden müsse (Agamben 2002, S. 143). Das Politische, damit wohl auch eine Rechtspolitik, die sich in seiner Sphäre bewegen muss, wird bei Agamben ganz prinzipiell gesehen als „das ubiquitäre Programm der Inklusion und Exklusion, das Voraussetzung für jede erfolgte und erfolgreiche Gesellschaftsbildung“ (Steinhauer 2009, S. 211) sei. Deshalb überrascht es nicht sehr, dass Hinweise darauf, wie die kategoriale Erneuerung aussehen kann, nicht sehr deutlich ersichtlich werden.

Dagegen haben verschiedene Autorinnen sich durch ihre Lektüre von Schriften Hannah Arendts dazu anregen lassen, neben rechtsästhetischen Fragen auch solche von Ansatzpunkten aktuellerer kritischer Analyse rechtlichen oder rechtspolitischen Umgangs mit geflüchteten Menschen zu entwickeln.

So diente Hannah Arendts Problembeschreibung (Benhabib 2008, S. 71) als Ausgangspunkt (Kirste 2018, S. 153) der Überlegungen und als wichtiger Baustein für Seyla Benhabib bei der Konstruktion ihres auch für temporär Ansässige relevanten Menschenrechts auf Zugehörigkeit (Benhabib 2008, S. 51) und ihrer damit verbundenen, als „demokratische Iterationen“ bezeichneten, prozeduralisierenden Vorstellung (Benhabib 2008, S. 174 f.). Umgekehrt stützen sich Äußerungen, die Benhabibs Ansatz kritisch betrachten und manche Ergebnisse auf eine solidere Basis stellen wollen, auf die Analyse Hannah Arendts (Oudejans 2011, S. 77 f.).

Nicht zuletztbezog sich Serena Parekh auf Hannah Arendt, als sie kritisierte, dass der philosophische Fokus der Diskussion von Fragen der Flüchtlingspolitik auf solche des Zugangs beschränkt sei, und geltend machte, er blende Fragen der Partizipation der vielen Menschen aus, die, fern jeder Möglichkeit, das derzeitige Aufenthaltsland zu verlassen, in Flüchtlingslagern als Dauerprovisorien außerhalb einer Gesellschaft, außerhalb gesellschaftlich relevanten Geschehens und der mit ihm erst verbundenen Möglichkeiten zu Handeln und Gehör zu finden, als Objekte humanitärer Hilfe lebten (Parekh 2014). Diese von ihr als „ontological deprivation“ bezeichnete Problematik kritisierte sie als strukturelle Ungerechtigkeit (Parekh 2018, S. 141), womit die Analyse über sich hinaus auf genuin praktisch-moralische Fragestellungen verweist (siehe zu ihnen Artikel „Asylrecht“).

Ob und unter welchen Voraussetzungen die Gewährung von Asyl für geflohene politisch Verfolgte oder sonst in elementaren Rechtsgütern gefährdete Menschen Ausdruck wohltätiger Zuwendung, die Erfüllung einer moralischen Pflicht oder Schutzgut eines Menschenrechts darstellt, ist Gegenstand einer intensiven praktisch-philosophischen Diskussion.

Nicht gegen Asyl als objektives Recht (s. Artikel Asylrecht, II.1), nicht auch gegen die staatliche oder sonst hoheitliche Befugnis zur Gewährung von Asyl (s. Artikel Asylrecht, II.2), wohl aber gegen eine philosophische Fundierung rechtlich zu fixierender moralischer Schutz- und Aufnahmepflichten gerichtet ist die Auffassung, Asyl beruhe auf einer Wohltat, die verdienstlich sei oder sein könne, zu der aber keine Verpflichtung bestehe. Die Aufnahme sei daher ihrer Struktur nach so etwas wie ein Akt der Gnade. Die politische Forderung einer rechtlichen Absicherung von Flüchtlingsschutz sowie eines Schutzanspruchs lasse sich nicht auf für sich genommen entscheidungserhebliche moralische Gründe stützen. Zumeist für restriktive Argumentation mit Blick auf Rechte eingesetzt, kann der Gedanke wohltätiger Zuwendung allerdings auch relevant werden als Motiv von Solidarisierung (vgl. Crüsemann 1993, S. 46 – 48) und – gemeinsam mit weiteren Überlegungen (vgl. etwa oben IV.1.b.cc; ferner Gewissensfreiheit, Religionsfreiheit) – bei der korrespondierenden Öffnung des Rechts für zusätzlichen Schutz etwa in Form eines Private-Sponsorship-Programms (vgl. Krivenko 2012, S. 594) oder einer Zurückhaltung bei staatlichen Zwangsmaßnahmen in Fällen wohlerwogener, dezidierter, humanitär orientierter Solidarisierung (vgl. zu Sanctuary und modernem Kirchenasyl etwa Munson 2017, S. 59; Winter 1995, S. 5 f.). Die Opposition gegen die Vorstellung von Asyl als Wohltat ohne Verpflichtung eint so verschiedene Herangehensweisen wie zum Beispiel die von Peter und Renata Singer postulierte Annahme einer echten moralischen Verpflichtung zu Hilfe und Aufnahme – bei Verneinung einer moralischen Begründung von Rechten – einerseits (s. u. Ziffer 2) und andererseits Ernst Tugendhats (Tugendhat 1987) prominente Entgegensetzung „Asyl: Gnade oder Menschenrecht?“

Der Standpunkt, es handele sich bei der Aufnahme Schutzflehender um einen Akt ohne Verpflichtung und ohne ein einer solchen Verpflichtung korrespondierendes Recht, lässt sich zum Beispiel bei John Winthrop finden. Der puritanische Prediger des „Modell of Christian Charity“ mit ihrer Wendung von der „citty upon a hill“ (Winthrop 1630 / 1996) argumentierte 1637 als Gouverneur der Massachusetts Bay Colony zur Verteidigung einer Beschränkung der Aufnahme neuer Siedlerinnen und Siedler:

Misery, Elend, begründet hiernach kein Recht, sondern allenfalls die Möglichkeit eines wohltätigen Gnadenakts der Aufnahmegesellschaft. Zur Begründung argumentierte Winthrop mit der Gründung der Gesellschaft und ihrer Befugnisse durch einen exklusiven Vertrag:

• „No common weale can be founded but by free consent. (…) If we heere be a corporation established by free consent, if the place of our cohabitation be our owne, then no man hath right to come into us etc. without our consent“ (Winthrop 1637 / 1943, S. 423).
• “Kein Gemeinwesen kann anders als durch freie wechselseitige Zustimmung gegründet werden … Wenn wir hier eine Körperschaft sind, die durch freien Konsens eingerichtet worden ist, wenn der Ort unseres Zusammenlebens denn unser eigener ist, dann hat kein Mensch das Recht, zu uns zu stoßen und so weiter ohne unsere Zustimmung” (Übers. R. K).

Ähnlich ist seither oft argumentiert worden. So geht der in Texas lehrende Christopher Heath Wellman (Wellman 2008 / 2017; Wellman 2011) für die Begründung seiner Position von einem Recht auf freie Entscheidung für oder gegen eine Assoziation zu einem Gemeinwesen aus. Dieses Recht führe dazu, dass

Gegen einen solchen Ansatz sind vielfältige Einwände erhoben worden.

Zu ihnen gehört zunächst das Schädigungsverbot. Nach einem verbreiteten Verständnis dieses Verbots stehen individuelle Freiheit und kollektive Autonomie unter dem Vorbehalt, dass andere – bei Gruppen: Dritte, gruppenexterne Personen – nicht geschädigt werden (Sarah Fine 2017, S. 149 – 155; Tiedemann 2018a, S. 311 – 323). Wellman macht demgegenüber geltend, das Interesse Einwanderungswilliger, die kein würdiges Leben in ihren Heimatländern führen könnten, dürfe zwar nicht ignoriert werden, es könne aber auf andere Weise als durch Gewähren eines Zugangs zum Territorium und zur politischen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Dies gelte selbst bei Flucht vor politischer Verfolgung oder Unterdrückung, weil selbst hier ein Export an Gerechtigkeit, notfalls durch eine militärische Intervention, möglich sei (Wellman 2008, S. 128 f.). Einer solchen Argumentation wird indes entgegengehalten, dass die bloße Möglichkeit anderweitiger Hilfe, wenn und solange sie nicht ergriffen wird, moralisch irrelevant ist (deutlich Schlothfeldt 2002, S. 105; Twele 2016, S. 34 und 37; ähnlich Hoesch 2016, S. 18); wenn sie aber aktualisiert und realisiert wird, dürfte mit ihr in der Regel schon die Fragestellung der gravierenden und elementaren Schädigung durch Nichtaufnahme entfallen.

Sarah Fine weist, weiter gehend, darauf hin, dass nicht einmal anderweitige Hilfe sich immer eignet, eine Schädigung durch die Verweigerung der Aufnahme abzuwenden. In Fallgruppen, für die anderweitige Hilfe als Aufnahme nicht gleichermaßen effektiv zu sein verspricht, spricht dies aber gerade nicht gegen eine Aufnahmeverpflichtung. Fine stellt heraus, dass teilweise schon die Alternative nicht bestehe, so etwa, wenn Personen auswandern wollten, um bestimmten gewalttätigen Individuen zu entkommen. Hinzu komme, dass nicht immer das Interesse, in einem Staat A zu leben, austauschbar sei durch das Interesse, in einem Staat B oder C zu leben. Das Verbot für Außenstehende, sich in einem bestimmten Staat niederzulassen, „behindert und unterbindet die Verfolgung vielfältiger familiärer, sozialer, religiöser, kultureller, politischer oder ökonomischer Interessen, die an den dauerhaften Aufenthalt in diesem Staat oder dessen Staatsbürgerschaft gebunden sind, ungeachtet der Tatsache, dass einige, wenn nicht sogar alle ihrer Grundbedürfnisse woanders erfüllt werden könnten“ (Sarah Fine 2017, S. 154).

Der verbreitete Vergleich der positiven und negativen Freiheit der religiösen Vereinigung oder der Eheschließung (besonders deutlich Wellman 2017, S. 122 f.; vgl. ferner Brian Barry 1992, S. 284) mit der Freiheit zur Aufnahme oder Ablehnung der Aufnahme Fremder dürfte die Funktion erfüllen, das besondere Gewicht der Assoziationsfreiheit – genauer: ihres negativen Aspekts – zu betonen. Gerade in dieser Hinsicht ist der Vergleich aber auch kritisiert worden. So gestand David Miller zu, dass das Recht auf Eheschließung neben einer Freiheit – der Pflicht des Staates, Eheschließung nicht zu hindern – auch eine Pflicht, so etwas wie Eheschließung zu ermöglichen, impliziere, nicht aber die Garantie, dass jede und jeder, die oder der zu heiraten wünsche, auch tatsächlich heiraten könne; insoweit sei die Freiheit der Eheschließung mit der Freiheit der Ausreise vergleichbar. Anders aber als das Recht auf Ehe, dessen rechtlicher Schutz im positiven Wert der Förderung menschlicher Beziehung gegründet sei, habe das Recht auf Ausreise seinen Grund im negativen Wert, nicht gezwungen zu werden, in einer intolerablen gesellschaftlichen Umgebung zu verbleiben. Diese unterschiedliche Begründung führe dazu, dass es zwar nie eine Verpflichtung zu heiraten geben könne, aber unter Umständen aus dem Recht auf Ausreise ein gegen einen anderen Staat gerichtetes Recht auf Gewährung der Einreise folgen könne (Miller 2008, Kap. 8, Endnote 9, S. 230). Weiter gehende prinzipielle Einwände gegen den Vergleich staatlicher Assoziationsrechte und solchen, die Individuen zum Zwecke der Eheschließung oder religiösen Vereinigung zugesprochen werden, werden unter Hinweis darauf erhoben, dass die Staatsangehörigkeit zumeist nicht durch freie Entscheidung erworben wird (Cassee 2016, S. 42). Ähnlich argumentiert Sarah Fine 2017, S. 155 f. Sie weist auf die Besonderheiten von Ehe und religiöser Vereinigung hin. Bei ihnen gehe es um enge, persönliche Beziehungen oder um ein Handeln, das nicht gegen die Forderungen des eigenen Gewissens verstoßen dürfe. Jedenfalls ein liberaler Staat könne – auch wenn er auf ein Set geteilter Überzeugungen wie Toleranz, Rechtsgleichheit und Freiheit angewiesen sei – nicht als bekennende Vereinigung aufgefasst werden, da seine Funktion nicht primär darin bestehe, einer bestimmten Auffassung Ausdruck zu verleihen und die Heterogenität der Bürgerschaft und der in ihr vertretenen Auffassungen als normal anerkannt werde.

In der politisch-ethischen Diskussion um den Umgang mit Bürgerkriegsflüchtlingen wird von manchen Autoren das Problem begrenzter Ressourcen als Argument gegen eine „Politik der offenen Grenzen“ angeführt (Nida-Rümelin 2017, S. 118). Mit Blick auf das subjektive öffentliche Grundrecht auf Asyl wurde, dem ähnlich, Ressourcenknappheit bei Aufnahmegesellschaften als Grund für eine Grenze oder als prinzipieller Einwand gegen die Begründbarkeit des Rechts auf Asyl vorgebracht und eine solche Argumentation verbunden mit der weiteren, wonach in der Regel keine konkrete Verantwortlichkeite einer bestimmten, in Betracht kommenden Aufnahmegesellschaft für das fluchtverursachende Leid begründet werden könne. Besonders pointiert entwickelte Winfried Brugger seine auf solche Erwägungen gestützten Vorstellungen. Soweit Brugger mit der Begrenztheit von Altruismus, von Willensstärke, von Mitteln und von „Verstehen“ argumentierte (Brugger 1993, S. 120 – 122), vgl. bereits oben IV.1.c. Für die praktisch-philosophische Diskussion an dieser Stelle ist bedeutsam, dass er jenen Argumenten, Elementen eines vermeintlich „empirischen Naturrechtskerns“, „Bedeutung für die Frage, ob eine Verfassung ein unbeschränktes Asylgrundrecht enthalten sollte“ (Brugger 1993, S. 120) zubilligte. Er verdeutlichte dabei nicht hinreichend, wie er vom behaupteten Sein zum von ihm postulierten Sollen kam. Der Sache nach kann kaum anderes als der „Grundsatz ultra posse nemo obligatur“ (vgl. Hoesch 2016, S. 27) dergleichen leisten. Ob Unmöglichkeit beziehungsweise Unvermögen tatsächlich oder ernstlich angenommen werden muss, ist indessen eine empirische Frage, deren eindeutige Beantwortung Brugger schuldig blieb.

Innerhalb des Abschnitts zur Begrenztheit von Mitteln lässt sich allerdings ein genuin normatives Argument finden, das nicht auf empirische Unterstellungen (vgl. bereits oben IV.1.c.) angewiesen ist. Brugger formulierte dort, der Schritt vom moralisch begründbaren „‘Recht auf‘ ein bestimmtes Gut zum verbindlichen ‚Recht gegen‘ einen konkreten Adressaten setzt einen Zurechnungszusammenhang voraus, der den Anspruch des einen mit der Pflicht des anderen zusammenkoppelt – mit für beide überzeugenden, zumindest akzeptablen Gründen“ (Brugger 1993, S. 121; ähnlich Funke 2017a, S. 537). Die Legitimation eines Grundrechts setze nicht nur ein fundamentales Interesse, das beeinträchtigt werden könne, sondern auch einen Verantwortlichen voraus. Eine solche Verantwortlichkeit könne sich aus Verletzungsakten ergeben – sei aber für das Asylgrundrecht mit Blick auf den Aufnahmestaat nicht auszumachen.

Solcher Argumentation ist mit mehreren Strategien entgegengetreten worden (grundlegend Kuosmanen 2013). Eine unter ihnen stellt auf „das Prinzip territorialer Gerechtigkeit“ (Hoesch 2016, S. 19 – 21, Zitat S. 20) ab oder, fast identisch, auf normative Voraussetzungen der Legitimität des internationalen Staaten-Systems („normative presuppositions of the modern state system“, Carens 2015, S. 196). Sie geht von der Annahme eines ursprünglichen Gemeinbesitzes der Erdkugel aus. Wenn partikulare Staaten einen Teil der Menschheit vom Gebrauch des von ihnen beherrschten Teils der Erdoberfläche ausschließen, so setzt nach dieser Ansicht die Berechtigung dieses Ausschlusses voraus, dass „sichergestellt wird, dass für die Ausgeschlossenen die Möglichkeit bleibt, andernorts zu siedeln. Menschen, die am Ort ihrer Herkunft ihre Grundbedürfnisse nicht befriedigen können, ist diese Möglichkeit aber nicht gegeben. … Lässt sich die Situation vor Ort nicht ändern, sind Flüchtlinge daher aus dem Prinzip territorialer Gerechtigkeit von anderen Ländern aufzunehmen“ (Hoesch 2016, S. 20). Gleiches gilt, wenn sich die Lage vor Ort verändern lässt, aber tatsächlich nicht verändert wird (Hoesch 2016, S. 20 (Verweis) i.V.m. S. 18). Die Verantwortlichkeit gegenüber Betroffenen trifft, wenn diese jeweils noch keinen anderweitigen Schutz erhalten haben, prinzipiell alle aufnahmefähigen Staaten (Hoesch 2016, S. 18), also jeden von ihnen, wohingegen die Frage der Lastenteilung unter Staaten nach der Rettung eine Frage der wechselseitigen Pflichten unter Staaten betrifft (Hoesch 2016, S. 26). Diese Herangehensweise liegt nahe an der von Andreas Funke allerdings nicht moralisch, sondern völkerrechtlich erwogenen Vorstellung, Staaten seien als „Gesamtschuldner“ Adressaten eines Rechts (Funke 2017a, S. 537).

Eine engere Strategie stellt darauf ab, dass jedenfalls bei Refoulement – Zurückweisung vom Territorium, aus einem hoheitlich kontrollierten Schiff oder bei Grenzberührung – in eine existenziell bedrohliche Situation die Verantwortlichkeit im Zwangsakt (Zurückschiebung, Abschiebung, Auslieferung) oder im zu Grunde liegenden Rechtsbefehl (dem Verbot der Einreise, der vollstreckbaren Feststellung der Ausreisepflicht, der Ausweisung, der Anordnung der Auslieferung) begründet sein kann. Diese Betrachtungsweise erfasst nur einen Ausschnitt der moralischen Problematik der Aufnahme geflüchteter Menschen: Flüchtlinge, die vor der Grenze oder auf dem Territorium stehen (Hoesch 2016, S. 25) – sie klammert Fragen der Kontingentaufnahmen, Erteilung humanitärer Visa, Aufnahme als Akte der Lastenteilung, Familienzusammenführung und so weiter aus –, kann aber immerhin einen Verantwortungszusammenhang für den erfassten Ausschnitt konkret begründen.

Ähnlich zu verorten sein dürfte die – nicht ausdrücklich gegen das Asylrecht gerichtete – Behauptung, weder das Asylrecht des Grundgesetzes noch völker- oder europarechtliche Schutzvorschriften des Flüchtlingsrechts beruhten auf einem migrationsethischen Gerechtigkeitskonzept (Gärditz 2018, Rn. 68). Vielmehr hätten gesetzte

Allerdings erscheint selbst einer solchen Ansicht immerhin eine Erinnerungsfunktion normativ-praktischer Erwägungen vorstellbar:

• „Migrationsethische Gerechtigkeitsfragen bleiben daher eine – gewiss notwendige – Kontrastfolie, die eine pragmatische und am Mach- sowie Verantwortbaren orientierte Realpolitik an ihre (unvermeidbaren) blinden Flecken erinnert“ (Gärditz 2018, Rn. 68).

Wie dies funktionieren kann, wenn Recht an migrationsethische Debatten „nur sehr begrenzt Anschluss nehmen“ kann (Gärditz 2018, Rn. 65), insbesondere auf welche Weise und in welchem Umfang ein solcher Anschluss möglich ist, bleibt dunkel.

Wäre die Feststellung, es fehle an einem dem Asyl- beziehungsweise Flüchtlingsschutzrecht zu Grunde liegenden Gerechtigkeitskonzept, juristisch gemeint, so würfe sie die Frage auf, wie die angesprochenen asyl- und flüchlingsrechtlichen Regeln sollen hermeneutisch nachvollziehbar und verständlich gemacht werden können, wenn ihnen nicht als Ratio Legis unterstellt wird, sie sollten den Schicksalen der erfassten migrierten Asylberechtigten, Flüchtlinge und so weiter gerecht werden. Fasst man die Äußerung dagegen philosophisch auf, so bleiben ebenfalls Fragen offen. Unberücksichtigt bleibt insbesondere die Erwägung, dass eine rechtsphilosophische Argumentation im Bewusstsein der Grenzen ihrer eigenen Kompetenz entwickelt werden und Eigengesetzlichkeiten von Politik und Recht ihrerseits einbeziehen könnte. Trotzdem sind die Feststellungen, mit denen der juristische Kommentar sich, so verstanden, zu Fragen der Rechtsphilosophie äußert, sehr grundsätzlich und überwiegend apodiktisch formuliert. Auch können Gerechtigkeitsfragen die Akteure der Rechtspolitik nur an blinde Flecken erinnern, wenn das Asylrecht letztlich doch aus einer rechtsexternen Perspektive normativer Gerechtigkeit kritisiert – mit moralischen Argumenten angegriffen oder gerechtfertigt – werden kann.

Im Jahr 1988 äußerten sich Peter und Renata Singer zur Flüchtlingsproblematik (Peter und Renata Singer 1988). Peter Singer hat dazu seiter immer wieder publiziert. Ausdrücklich stellten sich die Singers, bei einigen deutlich markierten Abweichungen, in die utilitaristische Tradition Jeremy Benthams, John Stuart Mills und Henry Sidgwicks (Peter Singer 2013, S. 41; Peter und Renata Singer 1988, S. 122).

Peter Singer hatte in „Praktische Ethik“ formuliert, kein Versuch einer ethischen Theorie habe bisher allgemeine Anerkennung gefunden (Peter Singer 2013, S. 38). Solle moralische Diskussion überhaupt möglich sein, so könne Ethik nur als universeller Standpunkt diskutiert werden (Peter Singer 2013, S. 39). Ethische Standpunkte eines nur auf die Überzeugungen besonderer Gesellschaften bezogenen Relativismus (Peter Singer 2013, S. 28 – 30) und eines groben, allein auf individuellen Meinungen basierenden Subjektivismus (Peter Singer 2013, S. 31 – 33) seien nicht haltbar. Wenn bisher keine Einigkeit habe erzielt werden können, ein universeller Standpunkt aber notwendig sei, so sei von der Tatsache auszugehen, dass ich anstrebe, für meine Interessen zu sorgen. Dieses Bestreben müsse ausgedehnt und auch das je eigene Interesse aller anderen, die Interessen haben (Peter Singer 2013, S. 39), als gleichermaßen relevant berücksichtigt werden (Peter und Renata Singer 1988, S. 122; Peter Singer 2013, S. 39). Auf diese Weise werde „zumindest anfänglich“ (Peter Singer 2013, S. 38) eine utilitaristische Position begründet, so dass es guter Gründe bedürfe, um über den Utilitarismus hinauszugehen (Peter Singer 2013, S. 39). Mit Blick auf die Wirkung menschlicher Handlungen auf solche Tiere und Menschen, die keine auf die Zukunft gerichteten Intentionen haben, ist nach einem solchen Ansatz Glücksoptimierung anzustreben, bei anderen wird die Summe der Präferenzen-Erfüllung zum moralischen Kriterium (Nida-Rümelin 2017, S. 32).

Für die Immigrations- und Flüchtlingsproblematik bedeutet dies:

Demnach müssten zunächst die Betroffenen identifiziert werden (Peter und Renata Singer 1988, S. 122): geflohene Menschen, Einwohner des potentiellen Zufluchtsstaats, die ökologische Umwelt, welche für die zukünftigen Menschen im Aufnahmestaat und für leidensfähige Tiere von Bedeutung ist (Peter und Renata Singer 1988, S. 122 – 124). Die Autoren kamen Ende der achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts für Australien, Kanada, Neuseeland und die Vereinigten Staaten, Peter Singer auch später noch für „die hoch entwickelten Länder“ (Peter Singer 2017a, S. 75) zu dem Ergebnis, dass ihr Ansatz eine sehr viel offenere Flüchtlingsaufnahmepolitik zur Folge habe, da sie erst in einer extremen Situation zu einem Schaden für die Aufnahmegesellschaft führe (Peter und Renata Singer 1988, S. 127 f.). Gegenüber der Vorstellung, Flüchtlingsschutz beruhe gleichsam auf Gnade, betonten die Singers, dass es ihnen um moralische Verpflichtungen (Peter und Renata Singer 1988, S. 128) geht. So lässt sich Engagement für eine offenere Flüchtlingspolitik begründen. Folgerungen hängen aber in besonders starkem Maße von länderspezifischen empirischen Umständen ab (Peter Singer 2013, S. 15).

Lehnt er eine Ex-gratia-Herangehensweise ab, so setzt Peter Singer einer solchen aber nicht etwa einen menschenrechtlichen Ansatz entgegen. Peter Singer ist nämlich „nicht überzeugt davon, dass der Begriff eines moralischen Rechts hilfreich oder sinnvoll ist“ (Peter Singer 2013, S. 153). Peter und Renata Singer machen geltend, Argumente, die auf die Annahme moralischer Rechte gestützt seien, könnten für einen Ex-gratia-Ansatz oder gegen ihn eingesetzt werden. Ihre konkrete Relevanz hänge davon ab, ob die Inhaberschaft des vorgestellten moralischen Rechts der „community“ (Peter und Renata Singer 1988, S. 121) – staatlich organisierten potentiellen Aufnahmegesellschaft – oder den als gleichberechtigt gedachten Individuen zugeschrieben werde (Peter und Renata Singer 1988, S. 121). Peter und Renata Singer wollen in moralischer Kritik und Legitimation von Rechten als „rights based arguments“, auf Rechten basierenden Begründungen, kaum mehr als ein Darstellungsmittel für den Appell an Intuitionen sehen; letztlich lehnen sie sie ab (Peter und Renata Singer 1988, S. 121). Auch hierin stehen sie in der Tradition Benthams, nämlich seiner Ablehnung natürlicher Menschen- und Bürgerrechte als eines angeblichen „nonsense upon stilts“ (Bentham 1843, S. 501), Unsinns auf Stelzen.

Dazu scheint sich zu fügen, dass Peter Singer im Jahr 2015 das Prinzip des Non-Refoulement der Genfer Flüchtlingskonvention in der durch das Protokoll von New York erweiterten Fassung in Zweifel zog. Singer verwies auf angebliche xenophobe Tendenzen der menschlichen Spezies, die er im Aufstieg rechtsextremer politischer Parteien nachgewiesen sah. Auch betonte er die Bedeutung der Frage, weshalb reisefähige Personen, die es schaffen könnten, bis zum Staatsgebiet eines Vertragsstaates zu reisen, Vorrang genießen sollten gegenüber solchen, die nicht reisen könnten (Singer 2017b, S. 251). Vor allem wies er auf die Fehlanreize – Förderung des Menschenschmuggels und Anreize zu lebensgefährlichen und oft tödlich endenden Reisen – hin (Singer 2017b, S. 251 f.). Unterstützung für wirtschaftlich schwächere Drittstaaten nahe den fluchtverursachenden Herkunftsstaaten sei vergleichsweise sehr viel wirkungsvoller und sparsamer als Aufnahme in reicheren Ländern, die es daneben ebenfalls, oft in deutlich größerem Umfang als derzeit, geben solle (Singer 2017b, S. 251 f.).

Der rechtspolitische Angriff auf das völkervertragsrechtlich gesicherte Non-refoulement-Prinzip hängt im System des Präferenz-Utilitarismus von empirischen Annahmen ab. Auch innerhalb des Systems lässt sich unschwer anders argumentieren. In anderem Zusammenhang anerkennt Singer durchaus Argumente, die es, ausgehend von individualethischen Fragen, erlauben, rechtliche Institutionen zu stützen oder zu schwächen. So geht Singer im Zusammenhang mit der moralischen Erwägung bürgerlichen Ungehorsams der Frage nach dem Wert der Existenz von Gesetzen, die von Gerichten ausgelegt und mit Macht durchgesetzt werden, nach. Er sieht in Gesetzen und in gesetzlich ermöglichten Verfahrensweisen Möglichkeiten, Gewalt und Verletzungen zu verhindern (Peter Singer 2013, S. 459 f.). Mit Blick auf das völkerrechtliche Zurückweisungsverbot kann, dem entsprechend, etwa darauf verwiesen werden, dass seine Abschaffung unmittelbar Verletzungen ermöglichen würde, die bisher durch das Verbot verhindert werden. Darüber hinaus fiele ohne Refoulement-Verbot ein besonders wichtiger Anreiz für Hilfeleistungen potentieller Aufnahmestaaten gegenüber anderen Staaten weg. Denn billiger als Aufnahme ist Hilfe im Herkunfts- oder Drittstaat nur, wenn andernfalls die realistische Aussicht der Notwendigkeit einer Aufnahme oder jedenfalls Nichtzurückweisung besteht. Dies legt die Erwartung nahe, dass es ohne Refoulement-Verbot noch unwahrscheinlicher wäre, dass begüterte Staaten ärmeren Staaten jene Unterstützung der dorthin geflohenen Menschen zukommen ließen, die gerade in einer utilitaristischen Perspektive dringend erforderlich ist.

Der so veranschaulichte Wert rechtlicher Gewährleistungen steht indes in einer Spannung zu einer Herangehensweise, die darauf ausgerichtet ist, in jedem Moment eine auf die jeweils aktuelle Lage zugeschnittene Gesamtbilanz zu erstellen. Nida-Rümelin weist darauf hin, dass die Orientierung an einer je situationsangemessenen Präferenzen-Maximierung dazu führen muss, dass schon Individuen ihre Projekte, Pläne, Bindungen und Verpflichtungen, die ihrem Leben Sinn verleihen könnten, permanent zur Disposition stellen müssten und eine daran ausgerichtete Lebenspraxis in Einzelakte ohne Kohärenz zerfallen müsste (Nida-Rümelin 2017, S. 36). Erst recht erscheint auf solcher Basis ein auf Verständigung und Konsens gestütztes koordiniertes politisches Handeln, in dem sich Individuen auch als Teilsubjekte wiederfinden, kaum denkbar.

So wird man festhalten können:

In ihrer Betonung der Bedeutung einer unvoreingenommenen, einfühlsamen und möglichst vollständigen Wahrnehmung der Folgen verschiedener Umgangsweisen mit Fluchtproblemen für alle betroffenen leidensfähigen Kreaturen und präferenzenbildenden Personen dürfte eine wesentliche Stärke des Ansatzes liegen.

Indes sind ihm gegenüber grundsätzliche Bedenken geäußert worden. Zwar beziehen sich nicht alle (Nida-Rümelin 2017, S. 32) Einwände gegen den klassischen Utilitarismus (grundsätzlich etwa Höffe 1992) auch auf Singers Präferenz-Utilitarismus. Einige zentrale Argumente sind jedoch auch gegen ihn gerichtet. Zu ihnen gehört das Folgende: Utilitarismus orientiert sich primär an dem, was „für die Gesamtheit der Betroffenen gut“ (Höffe 1995, S. 157) ist, wohingegen Lehren, die primär an Gerechtigkeit orientiert sind, jedenfalls auch eine Bedeutung von „moralisch gut“ kennen, die sich als „für jeden einzelnen gut“ übersetzen lässt (Höffe 1995, S. 157). Für einen utilitaristischen Standpunkt gibt es „im Prinzip keinen Grund, warum größere Vorteile einiger nicht geringere Nachteile anderer aufwiegen sollten; oder … warum die Verletzung der Freiheit einiger weniger nicht durch das größere Wohl vieler gutgemacht werden könnte“ (Rawls 1979/2005, S. 44). So muss der Präferenz-Utilitarismus zum Beispiel die Ablehnung von Sklaverei von empirischen Bedingungen abhängig machen (Nida-Rümelin 2017, S. 35), also auf die Annahme des vergleichsweise größeren Schadens auf der Seite der vesklavten Person stützen (Peter Singer 2013, S. 54 f.). Das erwiese sich als argumenativ dünnes Eis, wenn etwa einige wenige Menschen zu Gunsten der Realisierung der Präferenzen der weit überwiegenden Mehrheit aller anderen versklavt würden (Hruschka 2001, S. 262). Die Vorstellung der Priorität der Gerechtigkeit und von Menschenrechten, die nicht um eines Kollektivwohls willen verletzt werden dürfen, lässt sich auch in einen kritisch reflektierten Utilitarismus nicht integrieren (Höffe 1995, S. 156 f.). Utilitaristisch lässt sich die Abwägung und Verrechnung von Interessen als Werten mit relativem Gewicht begründen; die Bedeutung der Vermeidung von Verletzungen individueller Personen als solcher, in ihrer Autonomie und ihrem ursprünglichen Anspruch auf Respekt, auf der Achtung von Würde, bleibt ihm fremd. Er muss deshalb moralische Einsichten, die jedenfalls in der Moderne weithin anerkannt sind, ignorieren (Nida-Rümelin 2017, S. 35). Gerade die Herangehensweise an rechtliche oder rechtspolitische Fragestellungen kann so kaum philosophisch begründete Orientierung und Konturen gewinnen.

Auch Sibylle Tönnies argumentierte für eine Pflicht, Asyl zu gewähren, die „heilig gehalten werden“ müsse, der aber auf Seiten der Begünstigten kein Recht gegenüberstehe (Tönnies 1992, S. 43). Juristisch könne sie nur als institutionelle Garantie eingefangen werden (ebenda). Die Pflicht wurde bei Tönnies nicht utilitaristisch begründet, sondern unter Verweis auf Tradition und die „Würde und Schönheit, die dem Asylgedanken innewohnt“, die aber durch ein geizig ausgestaltetes und zähneknirschend gewährtes Recht beschädigt werde (ebenda). Die Ablehnung subjektiver Rechte begründete Tönnies damit, dass „das erzwungene Asyl … seinen Charakter als qualifiziertes Gastrecht“ leugne (ebenda). Es zeige sich, dass „der mit einem Recht bewaffnete Asylsuchende schlechter dasteht. Er steht einer Bürokratie gegenüber, der es schon gelingen wird, ihm das Recht aus der Hand zu schlagen, wenn es überstrapaziert wird“ (ebenda). Tönnies zeigte für die von Xenophobie überschatteten frühen neunziger Jahre des 20. Jahrhunderts, worauf ihr Eindruck beruhte, indes gerade nicht, dass es sich so verhalten muss und sich ihre empirisch veranlassten Erwägungen für eine grundsätzliche Argumentation eignen. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie das spannungsvolle Verhältnis von Gastfreundschaft, Gastrecht und Recht angemessen aufgefasst werden (Derrida 2015, S. 26; vgl. ferner Derrida 2018) und mit neuzeitlichen Überlegungen Grotius‘, Wolffs, de Vattels oder dem Weltbürgerrecht Kants verknüpft werden kann (Siehe dazu Artikel „Asylrecht“), hätte eine differenziertere Darstellung nahegelegt.